Sentencia Penal Nº 363/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1317/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.092.00.1-2019/0012278

Procedimiento Abreviado 1317/2021

Delito:Acoso sexual

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 05 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Diligencias previas 1464/2019

SENTENCIA Nº 363/22

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Ponente)

D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN

En Madrid a 17 de junio de 2022.

Visto en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 1464/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000, rollo de sala PAB 1317/2021 seguido de oficio contra Jose Pablo con NIE NUM000, mayor de edad en cuanto nacido en Gutrat-punjab (Pakistán), el NUM001 de 1987, hijo de Luis Manuel y de Eloisa, en libertad provisional por la presente causa, con autorización denegada de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en España, desde el 7 de mayo de 2021; Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Gordillo Rubio; y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña Elena Querejeta Soto, defendido por el Letrado Don Isidoro Sánchez Villa; siendo designada Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud atestado NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía. Dependencia de DIRECCION000, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION000, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:

.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones,calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 181. 1. del Código Penal , reputando responsable de tal delito en concepto de autordel artículo 28 del C.P a Jose Pablo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad personal, solicitó la imposición de la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena y pago de costas. A tenor de lo establecido en el artículo 57 del CP, solicita se imponga al acusado la prohibición de acercarse o comunicarse con la menor, a través de cualquier medio a una distancia inferior a 1000 m, durante un periodo de 9 años.

Y en caso de carecer de residencia regular en territorio español de conformidad con lo establecido en el artículo 89.1 del CP la sustitución parcial de la pena que resulte impuesta por la expulsión del territorio nacional procediendo el cumplimiento de 2 años de prisión y sustituyendo el resto de la pena pendiente de cumplimiento por la expulsión del territorio nacional con una prohibición de regreso de 5 años a contar desde la fecha de la expulsión, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.5 del CPE. En todo caso procederá la expulsión del territorio nacional si antes del cumplimiento de la parte de la pena que se haya fijado, el penado es clasificado en tercer grado o accediera la libertad condicional

.-La Defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absoluciónde su representado.

SEGUNDO.-Formuladas Acusación y Defensa fue señalada la celebración del juicio oral para el día 14 de junio de 2022.

El juicio oral se llevó a cabo en una única sesión, con la comparecencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa presentados.

Las pruebas fueron practicadas con el resultado que obra, en la videograbación del citado día, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM y en el acta levantada al efecto por la letrada de la administración de justicia conforme consta en actuaciones.

En fase de conclusiones:

.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas.

.- La Defensa elevó sus conclusiones a definitivas.

Inmediatamente después, las partes informaron por su orden; y concedido el derecho a última palabra al acusado, negó los hechos. Quedando inmediatamente después el juicio Visto Para Sentencia.

Hechos

Probado y así se declara que Jose Pablo, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1987 por lo que contaba con 32 años de edad al tiempo en el que ocurrieron los hechos. Sobre la 1:00 horas del día 13 de julio de 2019, subió junto con su compañero de trabajo, Benigno, al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 NUM004 de DIRECCION000 donde tenían una habitación alquilada por el dueño del local (KEBAB) en el que trabajaban ambos y aprovechando Jose Pablo que la hija de la dueña, Penélope, de 14 años de edad se encontraba sola en el piso aquel día, por no hallarse su madre, y que su compañero se había ido a duchar, con la excusa de solicitar un cargador del móvil, entró en la habitación de la joven cuando ésta se hallaba hablando por teléfono con su prima Rosaura; y tras sentarse en la cama de la niña, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, le tocó con la mano el pecho por debajo del pijama de tirantes que vestía la menor, intentando besarla y bajarla el pantalón, toqueteándola por encima de la ropa pese a que la niña le decía que la dejara.

La oposición de la menor a dejarse tocar y besar, mostrando el desagrado que le producía la conducta del acusado, obligó a Jose Pablo a desistir de su acción y a abandonar la habitación, momento en el que la niña aprovechó para trabar la puerta con una silla.

Jose Pablo a primera hora de la mañana recogió sus cosas y abandonó el domicilio antes de que la menor hubiese contado a su madre lo que le había sucedido, no volviendo Jose Pablo al trabajo, marchándose de Madrid, siendo localizado días después en Barcelona, al ser denunciando por la madre de la joven al día siguiente cuando se enteró de lo ocurrido.

Fundamentos

PRIMERO.-valoración de la prueba practicada, para motivación del juicio fáctico

Este tribunal tras valorar en su conjunto el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM. Ha alcanzado la más firme convicción sobre los hechos objeto de enjuiciamiento y de que estos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de nuestra sentencia de los que se deriva culpabilidad del acusado.

Así lo hemos establecido tras considerar los siguientes medios de prueba:

Declaración del acusado.

Declaración testifical de Asunción, madre de la menor Penélope.; declaración de la menor Penélope; de su prima la también menor de edad Rosaura, declaración de Benigno compañero de trabajo del acusado y con quien compartía la habitación alquilada.

Documental que el Ministerio Fiscal dio por reproducida en concreto de los folios: 1 a 6 y 101 a 111,138 , 26 a 28,129 y 130.

El acusado en el acto del juicio oral negó haber tocado a la menor, reconoció pernoctar en el domicilio de la niña, al tener una habitación alquilada a la madre desde hacía aproximadamente 4 o 5 días y como el día de los hechos subió al piso con su compañero de trabajo Benigno, negando haberse quedado sólo con Penélope, la que dijo era mayor así como haberse sentado en la cama de la niña, afirmando que había otra persona de unos 25 años en el piso. Que no pagó la habitación él. Que cree que pagaba el dueño del local donde trabajaba por la habitación unos 50 €. Y que se fue al día siguiente sábado porque no le dieron de alta en el trabajo y a la mañana siguiente dejó la habitación, despidiéndose de la dueña del piso quien estuvo muy amable, al haberle dicho que había sido como un hijo.

Sin embargo la menor, es tajante al afirmar cómo el acusado se introdujo en su habitación con la excusa de pedirle un cargador de móvil y sentándose en su cama, aprovechando que vestía un pijama de tirantes y un pantalón por la rodilla, le tocó el pecho y quiso besarla, a lo que se negó, manifestando que solamente la besaba su novio y su madre. Que se levantó, que le apartó y que su prima que estaba hablando con ella por teléfono cuando se produjo el incidente, oyó todo por el móvil y así se lo contó después cuando consiguió que el acusado se fuera de su habitación, colocando una silla y trabando la puerta por miedo a que volviese a entrar, que estaba muy asustada.

La declaración de la víctima en este caso hace prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, pues, a juicio del tribunal cumple los requisitos que el Tribunal Supremo exige para que la declaración de la víctima haga prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por si solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia SSTC 201/89, 173/90, 229/91, 64/94 y SSTS de 21 de enero, 18 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991 entre otras-.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias, como es el denunciado, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor sin otros testigos, porque nadie, declara la STS de 24.11.87, ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima e inculpado, y en el mismo sentido la STS de 13.05.92 reconoce que ' puede condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el artículo 120.3 de la Constitución ', por ello el antiguo principio jurídico 'testius unus', 'testius nulus' no tiene ya significación jurídica alguna como recuerda la STS de 23.05.95 pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto o situaciones solitarias.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada SSTS de 12 de Noviembre de 1990, 28-11-1991, 18 de Diciembre de 1992, 12 de Junio de 1995 y 2 de Enero de 1996, entre otras, la de la que la declaración de la víctima o perjudicado por un hecho punible, puede servir para enervar la presunción de inocencia contenida este artículo 24.2 de la Constitución Española, siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Juzgador de instancia, debiendo concurrir en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en SSTS de 5 de abril, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 12 de Febrero de 1996 y 29 de Abril de 1997, los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusados - víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil, de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba.

En el presente caso no existe ningún tipo de relación o motivo que haga presumir que la testigo falte a la verdad en la narración de los hechos o que concurra algún tipo de móvil espurio o alguno que justifique la denuncia interpuesta, al ni siquiera haberse planteado como tal en el acto del juicio oral. Dado que el acusado pernoctaba en el piso como inquilino, según reconoció, compartiendo habitación con su compañero de trabajo, Benigno, desde hacía según dijo 4 o 5 días.

Pretendió la defensa alegar problemas con el dinero por el piso, sin embargo sobre este aspecto quedó meridianamente claro que la habitación alquilada a la madre de la menor por el propietario del establecimiento la pagaba el dueño del local en el que trabajaban tanto Jose Pablo como Benigno, quien como testigo declaró en el acto del juicio oral, manifestando que era el dueño el que pagaba la habitación.

Por tanto, no existe ningún tipo de enemistad previa que haga dudar de las manifestaciones de la menor para considerar que esta falte a la verdad en la narración de los hechos.

Intentó hacer ver la defensa que podía tratarse de una niña fantasiosa. Sin embargo no hay ningún dato que justifique tal hecho, por el contrario el testimonio de la menor es convincente sin que se aprecie circunstancia alguna que haga dudar de la veracidad del mismo.

2.- Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

Y en el presente caso los hechos se producen según expone la denunciante cuando estaba hablando por teléfono con su prima Rosaura, por lo que su prima escuchó parte de lo que le pasó con el acusado.

La escucha vía telefónica de la testigo, prima de la menor, el día de los hechos, del incidente ocurrido se puso en conocimiento desde el mismo momento en el que se denunciaron los hechos, conforme es de ver al folio 2 de actuaciones, manteniendo tal versión tanto ante el juez de instrucción (folios 26 y 27) como en el acto del juicio oral, por lo que no tiene dudas el tribunal de la veracidad del testimonio de la prima. Máxime cuando la denunciante aclara como la llamada no la colgó porque le daba seguridad tener a su prima el teléfono.

Rosaura declaró en el acto del juicio oral a partir del minuto 38:45 y dijo: cómo cuando estaba hablando con su prima de noche de madrugada por el teléfono móvil oyó la voz de un hombre que le pidió un alargador de móvil y como fue a dárselo, diciéndole que tenían una habitación alquilada y en unos minutos oyó decir ' no quiero, no quiero.... no lo hagas ' durante unos 10 minutos, que luego la oyó llorar y le preguntó qué había pasado y su prima le dijo que le habían tocado los pechos que le había intentado besar y tocar, que le dijo iba a intentar llamar a su madre, pero que nadie le cogía el teléfono que estuvo hablando con ella, pues se quedó encerrada en la habitación. Que escuchó la voz de un hombre y a su primn decir que no quería hacerlo.... que sólo se lo hacia a su madre y a su novio. Que ella le estuvo preguntando pero que al principio no contestaba que fue todo en una misma llamada. Que le dijo que era de un kebab, un señor mayor'.

Por tanto en el ámbito de las corroboraciónes periféricas, la prima Rosaura ratifica lo manifestado por la testigo, al escucharla por teléfono decir.- no quiero, no quiero... no lo hagasdurante casi diez minutos, que luego la oyó llorar y le preguntó qué era lo que había pasado y en ese momento le cuenta inmediatamente de suceder los hechos que le han tocado el pecho y que le han intentado besar y tocar. Hecho este compatible con lo que oyó la testigo por teléfono decir.

En el mismo sentido resulta compatible la versión de la menor con el hecho de poner en conocimiento de su madre lo que le había ocurrido el día antes, cuando tras haberle contado a su prima lo sucedido y esta a su vez a su madre, se enteró de que lo que le había ocurrido a su hija.

La testigo Asunción madre de la menor declaró bajo juramento a partir del minuto 15:47 en el acto del juicio oral, poniendo en conocimiento como tenía alquilada una habitación al dueño de un establecimiento Kebab por 15 días y cómo ese día se había marchado ella al bingo, habiendo dejado a la menor sola en la casa, porque en aquel entonces única y exclusivamente vivían en la casa ella con la niña y las dos personas a las que había alquilado la habitación que sólo venían por la noche, que cuando subió, se acostó y al día siguiente por la mañana su hija estaba dormida que este señor al día siguiente le dijo que se iba porque le habían cambiado de kebab y se iba a DIRECCION001, y como no sabía nada, se despidió de él deseándole suerte. Que cuando su hija le contó lo sucedido inmediatamente bajó al bar a montar un expolio y le dijo la dueña que se había marchado y que estaba en la CARRETERA000. Que su hija le contó lo que había pasado que le había tocado el pecho, que quería besarla y tocarla y que además tenía una video llamada con la que dijo era su mujer joven de 18 años, mientras hacía esto.

A la defensa no le parece lógico que la menor no cuente inmediatamente a su madre una vez esta sube del bingo lo que le ha ocurrido. Sin embargo, la menor ya había contado aunque no a su madre, si a su prima y a su tía por teléfono lo que le había sucedido, y si bien no lo cuenta inmediatamente a la madre, afirmar tuvo miedo. Una vez se encuentra la madre con su hija y nota la madre algo en la niña y pregunta qué le pasa, la menor inmediatamente relata el suceso.

El comportamiento de la menor no es anómalo, es propio de una menor de edad. Una persona adulta quizás hubiera actuado de la forma que expone la defensa. Sin embargo, precisamente por ser menor de edad y sin conocimiento y experiencia de la vida en vez de relatar el suceso esa misma noche en cuanto llega la madre, esperó dándose tiempo a contarlo a su progenitora, hecho que seguramente le produciría desasosiego, intranquilidad, nerviosismo a juzgar por como llora ante el tribunal cuando vuelve otra vez a revivir el suceso.

Es cierto que no hay una pericial psicológica de la menor. No obstante, ni es preceptiva ni necesaria y de haberlo considerado la parte pudo interesarla, lo que no hizo. Sin embargo el que no exista una pericial psicológica de la menor, no significa que el tribunal no esté capacitado para valorar el testimonio de la niña, de 14 años de edad, quien se explicaba perfectamente y trasmitió al tribunal lo que sintió y padeció como consecuencia de los tocamientos sufridos por parte del acusado quien se introdujo en su habitación y abusó de la menor tocando sus pechos e intentando besarla y bajarle los pantalones, aprovechando que no había nadie en compañía de la niña y que su compañero de habitación se encontraba duchándose. Conforme declaró en el acto del juicio oral Benigno cuando se le preguntó, si oyó o escuchó algo aquel día. Toda vez que al constar acudió al piso conjuntamente con el acusado a la salida del trabajo, había tenido que oír o escuchar el incidente. Dado que la menor dijo que pese a que gritó el compañero del acusado no la había ayudado. Explicando Benigno que ese día cuando llegó a la casa se metió en la ducha y que estaría duchándose unos 20 minutos y que cuando salió su compañero ya estaba en la habitación y no se apercibió de nada. Si le pareció extraño y así lo cuenta, que el acusado sin dar explicación alguna, dejase de ir a trabajar al día siguiente, y que ya no volviera a aparecer por el lugar de trabajo, enterándose después de lo sucedido cuando la madre bajo al local a pedir todo tipo de explicaciones. Por lo que incluso la declaración testifical de Benigno lleva igualmente a la convicción del tribunal que los hechos se produjeron de la forma expuesta por la víctima, pues el hecho de abandonar el puesto de trabajo y la habitación de la forma precipitada en la que lo hizo el acusado no tenía explicación lógica sino fuera por lo ocurrido, al presumir que en el caso de que la niña lo contara iba a tener problemas.

3.- Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad ( SSTS de 28 de Septiembre de 1988, 26105/92, 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27104/95, 11/10/95, 3 y 15 de Abril de 1996 y 22 de Abril de 1999, entre otras).

La declaración de la menor se mantienen el tiempo, conforme consta la declaración prestada ante comisaría, la prestada en instrucción y la prestada en el acto del juicio oral, siendo innegable que su relato fue coherente, convincente, sin fisuras, de desarrollo lógico, preciso y particularmente rico en detalles; a pesar de su edad sin ninguna concesión a la ambigüedad. No incurrió en exageraciones, bien entendido que no pueden considerarse como tales las alusiones al profundo malestar o desagrado que le generó el incidente por el miedo que le generó encontrarse sola con un varón al que desconocía, el que le doblaba la edad y quien se había metido en su habitación, no sabiendo la joven como desembarazarse de la situación en la que se encontraba. La joven rompió llorar en varias ocasiones a lo largo de su declaración, incapaz de contener la angustia que le causaba revivir el suceso. No cabe la menor duda que esa reacción emocional fue real, espontánea, fruto de su percepción de lo sucedido; descartando absolutamente que fuera artificial o importada. No es concebible que faltare a la verdad por su relación con el acusado, porque de nada se conocían, conforme reconoce el propio acusado, lo que lleva descartar que pudiera haber actuado guiada por rencor o animadversión o interés contra el acusado conforme hemos expuesto.

Por las razones expuestas se llega a la plena convicción de que el hecho se ha producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia pese a haber negado el acusado los hechos, al considerar que en este caso la declaración de la víctima hace prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. En la declaración de la víctima se hace referencia a que el acusado se encontraba haciendo una video-llamada a la que dijo ser su mujer de 18 años de edad, sin embargo tal dato no aporta al hecho objeto de acusación ningún matiz considerable a efectos de determinar ni la antijuricidad ni la culpabilidad del hecho delictivo. Por lo que resulta anecdótico su relato el que igualmente se mantiene en el tiempo e incluso la niña lo comenta a su madre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-cuestión previa por razón de la minoría de edad de la víctima

Conviene advertir en primer lugar de la circunstancia, conforme señala el artículo 12 CE, que al ser menor de edad la víctima de los hechos enjuiciados en la presente causa explica, de conformidad con el Art. 8 de la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como reglas de Beijing, e incluidas en la Real Solución de la Asamblea General 40/33 de 29 de noviembre de 1985, no se incluyen en esta resolución el nombre y los apellidos completos de la víctima menor de edad ni los de su progenitora, al objeto de respetar su indemnidad presente y futura( SSTC 114/2006, de 5 de abril FJ7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ1; 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 1)

SEGUNDO.-calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual de una menor de 16 años, del artículo 183.1. del CP (delitos contra la indemnidad sexual de un menor de 16 años)

El Artículo 183. 1del CP establece:

'1. El que realizare actos de carácter sexual con una menor de 16 años, será castigado como responsable de abuso sexual a una menor con la pena de prisión de 2 a 6 años'.

El Ministerio Fiscal formuló acusación por el citado tipo, entendiendo el tribunal conforme hemos descrito en el relato fáctico, que el acusado de 34 años de edad al tiempo de ocurrir los hechos, conforme consta de la documental aportada abusó sexualmente de la menor de 14 años Penélope, al tocarle el pecho e intentar besarla y bajarle los pantalones conforme relata la niña.

Por lo que ninguna duda hay de que la víctima menor de edad a juzgar por los datos de filiación de la misma, sufrió los tocamientos en el pecho y los intentos del acusado en besarla y bajarle los más pantalones conducta castigada en el precepto al tratarse de una menor de 16 años.

Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido del injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesionan no sólo la indemnidad sexual entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también a la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor. En este caso, ni siquiera se pone en duda la falta de consentimiento por parte de la menor quien se opuso tajantemente a la conducta del acusado. Por lo que no cabe la menor duda de que los hechos son constitutivos del citado delito dado que los tocamientos en el pecho, el intento de darle besos y de tocarle y bajarle el pantalón son actos de carácter sexual sin género de duda que menoscaban la indemnidad sexual de la víctima, es decir, su derecho a no verse involucrado en un contexto sexual y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y de su sexualidad. Toda vez que la entrada del acusado en el dormitorio de la menor, sentándose en su cama, sometiéndola a tocamientos con la manos en el pecho de la menor implica un comportamiento inequívocamente lascivo, al igual que los tocamientos por todo el cuerpo intentando besarla y bajarle los pantalones, por lo que la citada conducta merece la condena penal al ser inequívocos del contexto sexual denunciado.

TERCERO.-Participación del acusado

Del referido delito resulta responsable en concepto de autor el acusado por haber ejecutado materialmente el hecho delictivo conforme a lo dispuesto en el artículo 183.1 del código Penal en relación con el artículo 28 del mismo cuerpo legal, conforme ha resultado acreditado de la declaración de la víctima de 14 años de edad.

En el acto del juicio oral no se planteó que el acusado desconociera la edad de la víctima, toda vez que se negó la conducta en sí misma.

No obstante, el tipo subjetivo de los delitos de abusos sexuales exige tanto el conocimiento del significado sexual de la conducta ejecutada como el elemento tendencial constituido por el ánimo de llevarla a cabo precisamente por su contenido sexual. Lo importante es el atentado a la libertad o indemnidad sexuales y no tanto la intención del autor orientada a la satisfacción de sus deseos sexuales, aunque normalmente aparezcan unidos ( STS 469/2004 de 6 de abril).

La conducta del acusado fue dolosa pues basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima ( STS 494/2007 de 8 de junio).

La menor le rogo que abandonara su habitación, diciéndole que no quería que le besara y con su actitud manifiesta tajantemente como mostró su oposición a dejarse tocar, llegando incluso a manifestar la niña en su declaración que una vez consiguió que éste saliera de su habitación, el acusado le pedía perdón por lo que había hecho.

Sin embargo la clase de actos ejecutados por el acusado mediante el tocamiento en el pecho y por todo el cuerpo a la menor intentando bajarle los pantalones revela la intención orientada a la búsqueda de alguna clase de satisfacción sexual y por tanto el conocimiento de que con ello se ataca a la libertad sexual o indemnidad de la víctima, con independencia de la edad que tuviera la menor al dirigir sus tocamientos directamente a zonas relacionadas con los aspectos sexuales de la intimidad. Por lo que no existe una explicación alternativa a su conducta que pueda excluir el ataque del bien jurídico protegido ( STS 494/2007 de 8 de junio).

CUARTO.-Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

QUINTO.- Determinación De Pena.

Pena principal: a la vista pues del párrafo 1 del artículo 183 del CP por el que han sido calificado los hechos el que establece la pena de prisión de 2 a 6 años. No existe razón alguna para que el tribunal se aparte del mínimo legal establecido. Por lo que se impondrá la pena de 2 años de prisión.

Penas Accesorias: la pena de prisión conlleva laaccesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo a tenor de lo establecido en el artículo 56 del código Penal ;y de conformidad a lo establecido en el artículo 57 del citado cuerpo legal , procede acordar la prohibición de que el acusado se acerque y comunique con Penélope através de cualquier medio a una distancia inferior a 1000 m durante un periodo ocho añosprohibición que se ejecutará de forma inmediata.

El artículo 89.1 del código Penal establece: ' las penas de prisión de más de 1 año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por la expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a 2/3 de su extensión, y la sustitución del resto la expulsión del penado del territorioespañol. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español. cuando aquel acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'. En el presente caso es de aplicación el citado precepto al considerar este tribunal no resulta desproporcionada la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión inmediata del territorio nacional del acusado, atendiendo a la gravedad del delito cometido, y al escaso arraigo del acusado en España quien de conformidad a lo establecido en la documental aportada se encuentra ilegal en territorio español al haber sido denegada la renovación del permiso de residencia en mayo de 2020 (folio 48 del rollo de sala) hallándose en la actualidad caducada. Por lo que no se considera de aplicación la regla general y por tanto la no ejecución de parte de la pena impuesta sino precisamente consideramos más ajustada a derecho la sustitución de la pena de prisión impuesta por su expulsión inmediata. Con prohibición de entrada en España en un plazo de 7 años contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. Por lo que no se considera de aplicación la medida de libertad vigilada interesada por el Ministerio Fiscal.

No obstante en caso de que no pueda ser expulsado procederá a cumplir la pena originariamente impuesta.

SEXTO.-Costas

De conformidad con el artículo 123 del código Penal el que establece que ' las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito'Por lo que procede imponer al acusado las costas derivadas del presente procedimiento,de conformidad con lo establecido en el artículo 124 del citado cuerpo legal.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Jose Pablo cuyos datos filiación constan como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 añosya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, prohibición de acercarse o comunicarsecon Penélopea través de cualquier medio y/o a una distancia inferior a 1000 m durante un periodo de siete años.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a Jose Pablopor su expulsión inmediata del territorio nacional al encontrarse de forma ilegal en España, con prohibición de entrada en territorio español por plazo de 7 años contados desde la fecha de su expulsión. Si esta no pudiere llevarse a efecto se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta.

Asimismo será de su cuenta el abono de las costascausadas durante la presente causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el TSJ de esta comunidad, dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.