Sentencia Penal Nº 364/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 185/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 185/10

SENTENCIA NUMERO 364/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESÚS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 20 de Diciembre de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 185/10 el Procedimiento Abreviado número 482/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de Amenazas y Malos tratos en el ámbito de violencia contra la mujer, siendo APELANTE Abel , representado por el Procurador D. Jose Maria Saldaña Fernandez y defendido por el Letrado D.Federico Soria Bonilla, y APELADO Caridad , representado por el Procurador D. Pilar Lucas piqueras Sanchez y defendido por el Letrado D. Magdalena Salvador Ventura, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 15 de Febrero de 2010 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"Que Abel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha estado casado con Caridad . Desde hace algún tiempo la relación entre la pareja se ha ido deteriorando, hasta que sobre las 0 horas del 25 de febrero de 2008, mantuvo una conversación telefónica con ella y tras colgar le mandó un mensaje en el que le dijo con intención de atemorizarla , que "ya hablarás con un Juez, ten paciencia, a cada cerdo le llega su San Martín.

Así mismo en fecha no determinada del mes de diciembre de 2006, estando con su hijo Samuel de 14 años en el domicilio familiar sito en la calle Sierra Alhamilla de Almería lo cogió bruscamente por el cuello sin causarle lesiones.

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo condenar y condeno a Abel como autor de un delito ya definido de malos tratos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a nueve meses de prisión y al pago de œ de las costas procesales; con prohibición de acercarse o comunicarse con su hijo Samuel en cualquier forma, tiempo y lugar durante dos años, y prohibición al derecho de tenencia y porte de armas durante dos años;

Que debo condenar y condeno a Abel como autor de un delito ya definido de amenazas leves en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a seis meses de prisión y al pago de œ de las costas procesales, con prohibición de acercarse o comunicarse con Caridad en cualquier forma, tiempo y lugar durante dos años, y prohibición al derecho de tenencia y porte de armas durante dos años.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto de los delitos que se le imputaban, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la parte apelada la confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 20 de Diciembre de 2010 para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condenaba al acusado como autor de un delito de amenazas leves del art 171 y de malos tratos del art 153 Cp proferidos a su hijo, se alza en Apelación el condenado alegando errónea valoración de la prueba así como indebida aplicación de los preceptos penales señalados.

El Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Sentado lo anterior y con respeto absoluto al relato de hechos, en lo que se refiere a la expresion "ya hablarás con un Juez, ten paciencia, a cada cerdo le llega su San Martín" que ha servido al juzgador para condenar al recurrente por amenazas leves del art 171 Cp , recordar la definicion del delito de amenazas, STS 1060/2001 de 1 de junio , como de "mera actividad, de peligro, cuya acción se integra por la expresión de un anuncio de un mal serio, real y perseverante, además de futuro, injusto, determinado y posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo que origina una natural intimidación en el sujeto pasivo que la percibe. En el sujeto activo debe concurrir un ánimo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima a la que pretende atemorizar privándola de su tranquilidad y sosiego. Siendo el bien jurídico protegido por el tipo penal la libertad del sujeto pasivo que ve alterado su derecho a la tranquilidad y a no estar sometido a temores en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

Pues bien la conducta amenazante supuestamente vendria dada por la expresion ya referida y sin duda la misma no es susceptible de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, pues no da a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal;. Ciertamente, en la medida en que la expresión proferida, no anuncia la causación de un mal futuro, cuya efectiva realización depende de la voluntad del sujeto activo, debemos señalar que, objetivamente no es idónea para afectar a la libertad y seguridad de la persona a la que se dirige, al tratarse de una expresión de uso corriente y solo aludiendo a un procedimiento judicial necesario, nunca a un mal injusto, dentro del contexto en el que se emite.

Es decir, que la misma es atípica, por faltar la antijuridicidad material para lesionar el bien jurídico protegido en el tipo penal por el que se formulaba acusación, más en un delito de amenazas en el que no sólo se ha de contar con la objetividad de una expresión o acción amenazante, sino con el efecto que dicha expresión o acción puede producir en la persona que la recibe.

Centrándonos en los hechos probados y no recogiendo los mismos, a pesar de lo manifestado por Caridad en el acto del Juicio, otra expresión o acción supuestamente intimidatoria como podria haber sido el anuncio de matar a todos los Caridad , es lo cierto que la misma como se dijo no puede susbsumirse en el tipo delictivo de amenazas.

En este punto si ha de estimarse el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-En relación con la alegada infracción de ley por aplicación indebida del art 153 Cp , al considerar la inexistencia de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, nos encontramos ante una cuestión debatida que es en definitiva la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral. Debemos partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 y 2-7-90 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Nada de ello ocurre en este caso, donde el Magistrado Juez de lo Penal llega a los hechos probados tras el examen de las distintas pruebas personales ante él practicadas, en particular, como señala en su sentencia, la declaración de la víctima, de Samuel, que es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, habiéndose valorado por dicho Juzgador de modo expreso la comprobación de la concurrencia de las notas o requisitos que la jurisprudencia exige en dicha declaración como garantía de certeza y credibilidad de la misma, cual son la persistencia incriminatoria, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud ( SSTS 8 octubre 1990 , 28 septiembre 1988 , 26 mayo 1993 , 22 marzo 1995 ).

En efecto, la víctima ha mantenido a lo largo del procedimiento, véase declaración en Instrucción, folio 59, y ante la policía folio 50, que su padre con motivo de hablarle negativamente de sus hermanos, siendo recriminado su padre por Samuel, aquel le cogió del cuello, reiterándolo en el acto del Juicio, donde la victima reconoció haber mandado a su padre mensajes para que pagara a su madre la pensión. En definitiva, tras el examen de la prueba practicada hemos de concluir que las conclusiones valorativas a las que ha llegado el Juzgador de instancia son racionales, coherentes y están debidamente razonadas, no existiendo en consecuencia el error de valoración denunciado, por lo que ha de desestimarse el primer motivo de apelación. Así pues, nos encontramos aquí ante una prueba realmente existente y lícitamente obtenida y aportada al proceso. Que el conjunto de la practicada en el juicio oral sea o no suficiente para justificar la condena es algo sobre lo que habrá de resolver el Juzgador de instancia de modo razonado, tal y como así lo hace la sentencia recurrida, criterios que son compartidos por este Tribunal de apelación, al ser acertados, razonables y motivados, según hemos expuesto en el anterior fundamento. Todo lo cual nos lleva a concluir racionalmente que han quedado acreditados los hechos denunciados, con la prueba obtenida en el Plenario, con todo tipo de garantías procesales, siendo más que suficientes como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución

TERCERO.- Finalmente la solicitud de aplicación respecto del delito de violencia doméstica, de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20.7 del Código Penal ) como un derecho de corrección del padre sobre el hijo, facultad jurídica derivada de la patria potestad, tampoco puede admitirse, pues como acertadamente señala la sentencia recurrida, si bien el artículo 154 del Código Civil , en la redacción vigente al momento los hechos, posibilitaba la corrección moderada de los hijos, añadir que el agarrar del cuello al menor sobrepasa el derecho moderado de corrección de los padres para convertirse en un maltrato exceden del deber de corrección, impidiendo la aplicación de dicha eximente. Así pues, de acuerdo con la ya casi unánime doctrina referida en sentencias de distintas Audiencias Provinciales, el derecho de corrección que vemos ha sido incluso suprimido como tal derecho en el Código Civil, no autoriza ni alcanza la utilización del castigo físico, y en el caso que nos ocupa, se utilizó la violencia física agarrandole del cuello al menor.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Abel contra la sentencia dictada con fecha 15 de Febrero de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolucion en el solo extremo de ABSOLVER del delito de Amenazas en el ambito domestico del que se venia acusando a Abel , manteniendose el resto de los pronunciamientos, declarando las costas de oficio

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.