Sentencia Penal Nº 364/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 39/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

PROC. ABREV. 2323/2005

ROLLO DE SALA Nº 39/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TORREJON DE ARDOZ

S E N T E N C I A 364/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dña. PILAR GONZALEZ RIVERO

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En Madrid, a 10 de Octubre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 39/2011, por sendos delitos de abuso y agresión sexual, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Gustavo , nacido el 30 de Abril de 1971, hijo de Emilio y de María Carmen, natural de y vecino de Fuenlabrada, con instrucción, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Martínez Martínez y defendido por la Letrado Dña. Ana María Ruiz Velilla, siendo partes el Ministerio Fiscal, ejercitando la acusación pública, y Ruperto , ejercitando la acusación particular, representado por el Procurador D. Luis López Gómez Linares y asistido de la Letrado Dña. María Jesús Barrañeda Muñoz, teniendo lugar el juicio el día 6 de Octubre de 2011, siendo Ponente de la causa el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual, de los arts. 181-1, 2º y 4 y 180-1.3º del Código Penal, del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO .- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual , del art. 178 y 180-1.3º del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de agravantes de abuso de Superioridad del art. 22.2º y abuso de confianza, del art. 22.6º del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de quince años de prisión, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

TERCERO .- La Defensa del acusado, en el mismo trámite, instó su libre absolución y, alternativamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, considerada como muy cualificada.

Fundamentos

PRIMERO .- Como cuestión previa, la Defensa del acusado planteó, al comienzo del juicio celebrado, la prescripción del delito de abuso sexual que se le imputaba al mismo, al haber transcurrido mas de tres años de paralización del procedimiento, y que fue rechazada por este Tribunal en razón a que la acusación particular también acusaba a Gustavo de un delito de agresión sexual, cuyo plazo de prescripción es superior, sin que pudiera dilucidarse , en ese momento procesal, la calificación jurídica procedente. Y tal decisión ha de ser confirmada con ocasión de la presente resolución, pues anticipando ya que el Tribunal estima procedente considerar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abusos deshonestos, que prescribiría en el plazo de tres años, conforme a lo establecido en el art. 131 del Código Penal en la redacción vigente conforme a la LO 15/2003, de 25 de Noviembre , lo cierto es que el examen de las actuaciones revela que el único lapso de tiempo apreciable de inactividad de las causa fue cuando la misma fue remitida al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento , por diligencia de fecha 30 de Mayo de 2008, folio 220, hasta que por providencia de 31 de Marzo de 2011 del Juzgado de lo Penal nº de Alcalá de Henares éste se declaró incompetente para enjuiciar la causa y la remitió a esta audiencia Provincial, folio 228, plazo éste que, por dos meses , no supera el plazo citado de prescripción de los tres años.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, como ya se ha anunciado, de un delito de abusos sexuales, tipificado en el art. 181-1 , 2º y 4º, en relación con el art. 180-1.3º del Código Penal, en su anterior redacción a la L.O 5/2010, de 22 de Junio. En el delito de abuso sexual del art. 181 del Código Penal la conducta tipificada es la del que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, considerándose no consentidos los que se ejecuten, como sucede en el caso enjuiciado, sobre menores de trece años. La Jurisprudencia ha venido señalando como características del abuso sexual las siguientes: (1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual , cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal; (2) ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; y (3) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Tales elementos concurren en el caso de autos, por cuanto el acusado , con ocasión de que la menor Marina, quien contaba con 6 años de edad, acudiera a su domicilio a jugar con sus hijos de la misma edad, la convenció para que subiera con él a una habitación situada arriba de la vivienda y, una vez en la misma, cogió la mano de Marina con la que estuvo tocando su pene, masturbándose hasta que finalmente eyaculó.

La acusación particular ha considerado que los hechos narrados eran integrantes de un delito de agresión sexual, que, a tenor de su escrito de calificación-ya que nada refirió en tal sentido en su informe a este Tribunal- encontraría su base fáctica en que tal acción la llevó a cabo contra la voluntad de la niña. Ahora bien , tal circunstancia no convierte la práctica sexual ante descrita en constitutiva del delito que se pretende por dicha parte, pues ejecutarla contra la voluntad de la menor equivale a la falta de consentimiento de la citada , a que alude el art. 181 del Código Penal y, por tanto , forma parte del tipo penal contemplado en tal disposición, sin que en el escrito de calificación de dicha parte ni en la declaración de la menor en el acto del juicio figure alusión alguna a que el acusado empleara fuerza o violencia o cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, intimidando con ella a la menor para llevar a efecto su acción delictiva, por lo que los hechos no pueden ser considerados realizados, como pretende la acusación particular, como constitutivos de una agresión sexual.

TERCERO .- La realidad de tal delito estimamos que ha quedado suficientemente acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Cierto es que básicamente no se contó mas que con las versiones de la víctima y el acusado, -circunstancia ésta habitual en este tipo de delitos en los que lo lógico es que no existan testigos presenciales- y que el citado ha negado en todo momento haber cometido los hechos que se le imputaban, por lo que , conforme a reiterada jurisprudencia, hay que dar credibilidad a aquélla de las dos que venga robustecida por datos objetivables para poder desvirtuar la presunción de inocencia y, a partir de ello , junto con los indicios resultantes y demás pruebas practicadas poder llegar el Tribunal a obtener su convicción conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La valoración del testimonio de los menores, debido precisamente a su corta edad, a las presiones en que se ven envueltos y a las imprecisiones en que suelen incurrir, no es tarea sencilla. Sin embargo, la menor Marina ofreció en el acto del juicio oral un testimonio claro y expresivo, en función de su actual edad, 12 años, de lo ocurrido, ratificándose sustancialmente en todo lo que ya había manifEstado en la fase de instrucción , involucrando al acusado como el autor del abuso de que fue objeto. En concreto manifestó Marina que recordaba perfectamente como había acudido al domicilio del acusado solamente en dos ocasiones. La primera de ellas con ocasión de un cumpleaños de una hija del acusado, Lucía, a la que acudió junto a su hermano y la segunda de ellas a los pocos días, también junto a su hermano, y cuando estaban en la vivienda con Gustavo, otro de los hijos del acusado, llegó éste y al ver que no la estaban dejando jugar con la consola , la subió a una habitación del piso de arriba y allí el acusado se bajó los pantalones y le dijo que le tocara el pene y al no querer ella la cogió la mano, se la puso en el pene y le dijo que se lo frotara con la mano y lo moviera hasta que salió un líquido amarillo o blanco. Por otra parte, el padre de la menor, Ruperto, corroboró en el plenario que su hija había acudido en dos ocasiones al domicilio del acusado en el mes de Junio de 2005 y como ésta, con posterioridad a estos hechos , al acudir un día a su cama para despertarle , le había rozado accidentalmente el pene, le narró lo acontecido con el acusado. Y su madre , Casilda declaró también que conocía los hechos por su hija y su marido y corroboró también que Marina había ido únicamente dos veces al domicilio del acusado en los dos fines de semana intermedios de Junio de 2005, en el primero a un cumpleaños de una hija del acusado y luego en el siguiente fin de semana, en el que tuvieron lugar los hechos denunciados.

CUARTO .- El TS ha señalado reiteradamente (Vid. Sentencias de 5 de Mayo de 2003 y 10 de Julio de 2002, entre otras), que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, para fundamentar una Sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento , enemistad , venganza , enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal ; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho;

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones , pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia , prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pues bien, no consta en la causa indicio alguno de que la menor haya actuado por algún móvil de venganza o animadversión hacia el acusado, con el que únicamente había Estado en las dos ocasiones ya narradas con anterioridad, ni tampoco existía enfrentamiento alguno entre el acusado y las padres de Marina, ya que apenas se conocían, por lo que no existe razón para dudar de la credibilidad del testimonio prEstado por la víctima.

QUINTO .- Por su parte, el acusado ha negado haber cometido el abuso sexual que se le imputa , manifestando además , de manera novedosa en el acto del juicio, que en las fechas que se indican por las partes acusadoras como en las que tuvo lugar el delito enjuiciado (12 o 19 de Junio de 2005), se encontraba efectuando un Curso de Vela en el Embalse del Atazar, adjuntando como prueba un recibí de haber abonado 150 euros por tales cursos , así como el recibí de otro participante en tales fechas, Gaspar, al que presentó también como testigo , manifestando el citado en el plenario haber efectuado el curso de vela junto al acusado en las fechas indicadas y que duraron todo el día en los fines de semana del 12 y 19 de Junio de 2005. Tal versión de los hechos le merece a este Tribunal escasa credibilidad. Resulta sorprendente que el acusado, cuando prestó declaración ante el juzgado , tras cuatro meses de suceder los hechos, manifestara tener conocimiento de la querella presentada, en la que se hacía constar que los hechos denunciados habían tenido lugar el segundo o tercer domingo del mes de Junio de 2005, (12 o 19 de Junio) y no recordara ni hiciera manifestación alguna de que en tales fechas había efectuado varios Cursos de Vela. Sorprende también que durante el prolongado tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento de la presente causa , seis años, el acusado tampoco hubiera recordado haber intervenido en la realización de estos Cursos en las fechas en las que se le imputaba haber llevado a cabo el delito enjuiciado, no siendo hasta el mes de Agosto pasado cuando entró en contacto con el testigo presentado a través de un chat de Internet, rememorando entonces la realización de tal Curso de Vela con el citado testigo novedoso, sin que la documentación aportada acredite más que el abono de tales Cursos de Vela pero no la realización de los mismos. De otro lado, y ante la falta de determinación de la fecha en la que sucedieron los hechos enjuiciados, es factible que los hechos tuvieran lugar en otra fecha del mes de Junio que la indicada por los padres de la menor , habiendo manifestado el propio acusado que el cumpleaños de su hija Lucía fue el 30 de Mayo, por lo que la víctima podía haber acudido en la segunda ocasión a casa del acusado el 5 de Junio de 2005.

Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto y estimando plenamente creíble y verosímil el testimonio prEstado por la víctima, que constituye un válido medio probatorio y suficientemente de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, hay que concluir que está suficientemente acreditada la intervención del acusado en el delito enjuiciado por lo que hay que concluir afirmando la existencia en el caso de prueba bastante y suficiente para poder incriminar a Gustavo del delito que le era imputado por el Ministerio Fiscal.

SEXTO .- En la realización del delito enjuiciado no concurren las circunstancias agravantes de abuso de Superioridad, del art. 22.2 del Código Penal y de abuso de confianza, del art. 22.6º del Código Penal , solicitadas por la acusación particular, pues además de que dicha parte no hizo mención alguna en su informe para justificar la existencia de las mismas, lo cierto es que, respecto a la primera, reiterada jurisprudencia exige para su apreciación los siguientes requisitos: según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997 y 21-3-2000, entre otras muchas , y últimamente, Sentencia 1274/2003, de 7 de octubre (LA LEY 10976/2004 )):

1º.- Que haya una situación de Superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (Superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes , siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (Superioridad personal).

2º.- Esa Superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera Superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado».

3º.- A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa Superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º.- Que esa Superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos , bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el presente caso no se aprecia más abuso que el del inherente al hecho en sí cometido con una menor de 13 años pero ello ya va implícito en el tipo aplicado y por el que ha sido condenado el acusado.

SEPTIMO .- Lo mismo ocurre con la agravante genérica de abuso de confianza contemplada en el nº 6 del artículo 22 del Código Penal, ya que tampoco se dan los requisitos precisos para su estimación. Según reiterada jurisprudencia, se exige para la apreciación de la misma la concurrencia de dos requisitos:

a) Uno subjetivo, integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y victima, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, o profesional , de hospedaje o de amistad , a través de lo que surgen recíprocamente deberes -no necesariamente jurídicos- de lealtad;

b) Otro objetivo consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito.

En el supuesto actual no concurre ninguno de tales requisitos ya que no existía ninguna relación de amistad o confianza entre ambas familias, habiendo acudido la menor únicamente en dos ocasiones al domicilio del acusado, por lo que la agravante carece de fundamento para poder ser admitida.

OCTAVO .- La Defensa solicitó, al modificar sus conclusiones definitivas , de forma alternativa, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que fundamentó en la excesiva tardanza en la tramitación de la causa desde que el Ministerio Fiscal presentara el escrito de acusación, en fecha 15 de Septiembre de 2006 , la acusación particular presentara el suyo, con fecha 6 de Septiembre de 2007 y la remisión al Juzgado Penal de la causa para su enjuiciamiento, el 30 de Mayo de 2008, donde permaneció inactiva hasta el 31 de Marzo de 2011, en el que se remitió a esta Audiencia Provincial. Como se pone de manifiesto en las S.T.S. 32/2004, de 22 de enero, y 20 de Mayo de 2008, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «Derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable» , los factores que han de tenerse en cuenta para valorar las dilaciones indebidas son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Con tales parámetros forzoso es reconocer en la tramitación de la causa demoras significativas y paralización de la misma cercana casi a la prescripción del delito por el que finalmente se condena al acusado, si bien, en orden a la apreciación de tal atenuante , como efecto reparador, lo será con el carácter de simple y analógica, al aplicarse la legislación anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, pues los casos en que ha de conceptuarse como muy cualificada son más dilatorios. Así, nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003 , de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y Juzgados en 2001 o en ST.S.. 29/2003 de 3.3 por hechos sucedidos en 1993 y Juzgados en 2001 (ocho años) , lapsos de tiempo que, en la presente causa no son de esa especial intensidad para apreciar la atenuante solicitada como muy cualificada , en los términos considerados en la jurisprudencia mencionada.

NOVENO .- En orden a las pena a imponer, en atención a la naturaleza del delito cometido, la apreciación de la atenuante referida y la penalidad establecida en el art. 181.4 del Código Penal al concurrir la circunstancia 3ª del art. 180, resulta procedente la imposición de una pena de dos años y un día de prisión.

DECIMO .- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en los arts. 116 y 123 del Código Penal, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil por cuanto las partes acusadoras han renunciado a cualquier indemnización derivada del delito cometido, ni el abono de las costas devengadas por la acusación particular, al no haberse solicitado expresamente por dicha parte, señalando la STS de 27 de Diciembre de 2010 , que las costas de la acusación particular, según se desprende del contenido del artículo 124 del Código Penal, se impondrán a petición de parte y , solamente por imperativo legal, en los casos en los que se trate de delitos perseguibles, solamente, a instancia de parte, por lo que llega a la conclusión de que, cuando la acusación particular no es estrictamente necesaria, por haber ejercitado la acción el Ministerio Fiscal, como sucede en el caso, su imposición queda sometida al principio de rogación.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que condenamos a Gustavo , como autor responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas de este juicio.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala , la pronunciamos, mandamos y firmamos.