Sentencia Penal Nº 364/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3253/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 3253/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3

ASUNTO PENAL Nº 255/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

S E N T E N C I A Nº 364/11

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

MAGISTRADOS:

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

En la ciudad de Sevilla a 7 de Julio de dos mil once.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por D. Luis Alberto , que está representado por la Procuradora Dª. Eva lama Falcó. Son partes recurridas el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Dª Sara , representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Arenas Moreno.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 15-11-10 el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

" II.- HECHOS PROBADOS

UNICO.- El acusado Luis Alberto , nacido el 12.03.90, de nacionalidad colombiana, en situación administrativa regular en España y ejecutoriamente condenado por delito de lesiones en el ámbito familiar, en sentencia de fecha 15.06.09, firme el mismo día, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 2 de Sevilla, Diligencias Urgentes 66/09 , ejecutoria 385/09 del Juzgado Penal 7, a la pena de seis meses de prisión y prohibición de aproximarse y comunicarse con Sara por tiempo de un año y cuatro meses. Ha sido condenado el acusado, como ya se ha dicho, a la prohibición de aproximarse y comunicarse por tiempo de un año y cuatro meses con Sara , con la que mantuvo una relación de afectividad de tres años, teniendo una hija en común de cinco meses de edad, en la actualidad.

Por el juzgado de lo Penal 7 de Sevilla, en la ejecutoria 385/09 , se practicó, en fecha 23.06.09, liquidación de condena de la medida de prohibición, comenzando la misma el 15.06.09 y finalizando el 12.01.10, siéndole notificada en forma al acusado.

No obstante la prohibición impuesta a Luis Alberto , sobre las 13:00 horas del día 5 de octubre de 2009, se citó en el piso en el que habita, sito en Parque Alcosa de Sevilla, con su expareja, produciéndose una discusión entre ambos, bajando, acto seguido ambos a la calle, continuando la discusión en un pasaje comercial.

Sara fue reconocida por el médico forense al día siguiente al hecho, presentando tres pequeñas erosiones puntiformes a nivel de la cara lateral del cuello con dolor a dicho nivel, lesiones de las que sanó, sin impedimento y sin necesidad de tratamiento, a los cuatro días. No se acreditó la causa de tales lesiones".

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

" FALLO:

Condeno al acusado Luis Alberto , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, definido y circunstanciado, a la pena de prisión de seis meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas " .

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado D. Luis Alberto recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ y señalándose día para deliberación y fallo.

Hechos

Se aceptan en lo sustancial los que como tales declara probados la sentencia impugnada, excepto el tercer párrafo, que se sustituye por el siguiente:

" No obstante la prohibición impuesta a Luis Alberto , Sara acudió voluntariamente al domicilio de éste sito en Parque Alcosa sobre las 13:00 horas del día 5 de octubre de 2009, no constando de quien fuere la iniciativa para el encuentro, produciéndose una discusión entre ambos, tras lo cual bajaron los dos a la calle y en un pasaje comercial de las inmediaciones continuaron con la referida discusión ".

Fundamentos

PRIMERO .- El condenado en primera instancia como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar formaliza recurso en el que viene a admitir el presupuesto fáctico objetivo de tal condena, en cuanto a que efectivamente se vio con la que fuera su pareja y por tanto estuvo a distancia inferior a la fijada por la resolución judicial de alejamiento, al tiempo que cuestiona únicamente el elemento subjetivo alegando que el consentimiento de la beneficiaria de aquella resolución, que acudió voluntariamente al propio domicilio del acusado, y que por tanto no podía pensar que estaba cometiendo ninguna ilegalidad, lo que a su decir remite al error de tipo.

Ante todo, en ese ámbito de la culpabilidad debemos destacar algunos datos relevantes que fluyen naturalmente de la sentencia de instancia, aunque no han sido reflejados con toda claridad en el factum -de ahí que lo hayamos modificado-, tales como que la supuesta víctima no acudió al juicio al encontrarse ilocalizable, que el encuentro se produjo en el propio domicilio del acusado al que dicha persona acudió voluntariamente (por más que no conste de quien fuere la iniciativa del encuentro, que tampoco puede presumirse en contra del acusado que fuere suya) y que no era el primer acercamiento que se producía entre ellos, circunstancias que fluyen no tanto de la declaración prestada por la presunta perjudicada en fase de instrucción (que no se llevó en forma al plenario) cuanto por su contundente afirmación por el acusado sin que haya elemento alguno de prueba que lo contradiga.

Y aunque es cierto que en el delito de quebrantamiento de condena de alejamiento en materia de violencia de género no se exige otro dolo que el genérico de la voluntaria y consciente ruptura de la pena, y que ni siquiera el consentimiento de la víctima excluye per se para la última Jurisprudencia la existencia del delito -a salvo lo que luego diremos respecto del error de prohibición o sobre un elemento normativo del tipo-, no podemos tampoco olvidar que, como ya dijéramos en sentencia de esta misma Sección de 21-11-2007, "como señaló el propio TS en su sentencia 369/04, de 11 de marzo , que aun tratándose en puridad de penas, las prohibiciones del artículo 48 del CP participan del fundamento de las medidas de seguridad, o de protección, en cuanto encaminadas, como señalan a su vez las SSTS 1359/1999, de 2 de octubre y 154/2000, de 4 de febrero , a proteger a la víctima del peligro abstracto de reiteración delictiva y a evitar la reproducción de situaciones de proximidad personal o de comunicación entre los sujetos implicados que pudieran propiciar tal reiteración u otros incidentes. Y esta peculiar naturaleza mixta y esa concreta finalidad de la prohibición objetivamente infringida, aunque estuviera impuesta como tal pena, no pude dejar de tenerse en cuenta a la hora de calificarse jurídicamente el incumplimiento de la prohibición, al menos en el plano del tipo subjetivo de la infracción", por lo que como quiera que "el tipo de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del C.P es eminentemente doloso" resulta "preciso que en su comisión concurran y queden perfectamente acreditados entre otros el requisito de tener el sujeto activo la voluntad de hacer ineficaz o ilusoria la medida de prohibición de comunicación con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial", lo que nos llevó entonces a la conclusión de que el acusado "habría actuado en la creencia, acaso errónea, de que podía contestar a la comunicación previa de la persona precisamente protegida".

A similares conclusiones llegamos al examinar la rapidísima evolución jurisprudencial en esta materia, partiendo necesariamente de la sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 , que refiriéndose tanto a la medida cautelar como a la pena de alejamiento proclamó que "en uno y otro caso, la efectividad de la medida depende -y esto es lo característico- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento", para concluir que "en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva... Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia", lo que llevó a la absolución por el analizado delito.

Tras ella y bajo la apariencia de confirmación de la doctrina, la sentencia del mismo Tribunal de 28-9-2007 parece introducir un cambio relevante, cuando sostiene que "en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados" a lo que aún añade que "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Un paso más dio la sentencia de 8-4-2008 , que parece introducir un nuevo enfoque, pues tras ratificar que en el "quebrantamiento de penas en causa por violencia de genérico no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el art. 48 ", refiere sin embargo que "ciertamente que, en el caso de rotura del alejamiento consentida por la mujer, podría plantearse la existencia de un error de prohibición", conclusión en la que parece abundar el acuerdo no jurisdiccional del propio Tribunal Supremo de 25-11-08 en que, de forma ciertamente críptica, se dice que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Y sí difícil puede resultar para los juristas conciliar esas proclamas tan aparentemente contradictorias, lo que desde luego habrá de reconocerse es la mayor dificultad que sin duda encierra tal cuestión para un ciudadano profano, que percibe cómo en un juicio rápido con su conformidad y a instancias de su expareja se le impone un alejamiento de ésta, que sólo puede entenderse en beneficio y a demanda de la interesada que, sin embargo, poco después accede a reanudar el contacto con él; no parece lógico pensar que víctima y victimario puedan alcanzar a comprender la verdadera naturaleza de una pena de alejamiento y su indisponibilidad, o al menos que alberguen alguna duda razonable sobre la eventual eficacia del consentimiento de aquella para hacer ineficaz lo que se acordó en su protección y de que incluso dicha víctima pudiera estar participando en la inducción o cooperación necesaria a un delito.

Si seguimos al Alto Tribunal, la respuesta a tal situación parece que habrá de venir desde el error de prohibición, aunque en realidad más que por el llamado error directo de prohibición en todo caso por la vía del que la doctrina y jurisprudencia vienen denominando error indirecto, esto es, por estimar el sujeto que concurría una causa de justificación al mediar el consentimiento o, mejor aún, como verdadero error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, excluyéndose el dolo por un error que impide al autor conocer los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal ( sentencia Tribunal Supremo 11-6-2007 ); en todo caso, las distinción será puramente doctrinal y sin efecto práctico alguno en la medida que se estime invencible el error de prohibición o, como prefiere considerar esta Sala, que sea un error de tipo, pues ambos producirán el mismo efecto de excluir la responsabilidad criminal al no ser punible el quebrantamiento de condena en su formulación imprudente.

Lo verdaderamente relevante es que, conforme a la doctrina expuesta, el acusado en la presente causa al que se le impuso como pena lo que coloquialmente es conocido únicamente como alejamiento, pudo razonablemente pensar que no cometía delito si media el consentimiento de la persona beneficiaria del alejamiento, es decir, que la reanudación de la convivencia o de las relaciones de pareja por voluntad o con plena anuencia de quien obtuvo la medida a su favor despliega plenos efectos exculpatorios, y no es irrazonable así concluir cuando, repetimos, el propio Tribunal Supremo afirmó, al menos en la primera de las sentencias mencionadas, que tanto en la medida como en la pena "la efectividad ... depende -y esto es lo característico- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima". De este modo, en realidad la conducta del acusado no consta que pusiera en riesgo los fines propios de la pena y no puede en modo alguno asegurarse que al aceptar el acercamiento de la que había sido su pareja fuera consciente o se propusiere de algún modo cuestionar la resolución judicial que la impuso ni poner en riesgo a la beneficiaria de la misma, lo que es tanto como decir que existe la seria duda de que su conducta fuera animada por el propósito de quebrantar una pena de alejamiento, duda que ni siquiera solventa el relato de hechos probados de la sentencia de instancia y que obviamente ha de ser resuelta a favor del acusado, lo que lleva ya sin más a la estimación de su recurso para, con revocación de la sentencia dictada en la instancia, acordar ahora su absolución, con la consiguiente declaración de oficio de las costas.

SEGUNDO .- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Luis Alberto contra la sentencia de fecha 15-11-10, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 255/10, revocamos dicha resolución en cuanto condenaba al recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de pena de alejamiento y, en consecuencia, absolvemos libremente al mencionado Luis Alberto del referido delito de que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en primera instancia y las de esta alzada

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.