Sentencia Penal Nº 364/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2745/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda , que absolvió a Amparo del delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Amparo representada por la Procuradora Sra. Hidalgo Monsalve.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Porriño, instruyó Procedimiento Abreviado 38/06 contra Amparo , por delito estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 21 de septiembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que sobre las 11 horas del día 4 de julio de 2005, la acusada Amparo , con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, se personó en la sucursal de Caixanova sita en la C/ Compostela nº 10 de Tui (Pontevedra) y realizó sin ser titular de la cuenta ni estar autorizada para ello, una transferencia bancaria de la cuenta nº NUM001 de la sucursal de Caixanova de Porriño a nombre de Gustavo y Lourdes , a otra cuenta de su titularidad por importe de 13.000 euros.

Para ello firmó y rubricó el impreso de la transferencia, con el nombre de " Lourdes ", sin que conste se hubiese comprobado por el empleado del Banco la identidad de la acusada ni cotejado su firma con la de Lourdes , la cual a simple vista se apreciaba que presentaba características distintas con la de aquélla.

Pocos días después, sobre las 12:45 horas del día 19 de julio de 2005, la acusada se personó en la oficina de Caixanova, sucursal de Guillarei (Tui-Pontevedra) y efectuó sin ser titular de la cuenta ni estar autorizada para ello, una transferencia bancaria de la cuenta nº NUM002 de la sucursal de Caixanova de Porriño a nombre de Gustavo , Lourdes y de su hijo Roque , a otra cuenta de su titularidad por importe de 18.000 euros.

Para ello firmó y rubricó el impreso de la transferencia, con el nombre de " Lourdes ", sin que conste se hubiese comprobado por el empleado del Banco la identidad de la acusada ni cotejado su firma con la de Lourdes , la cual a simple vista se apreciaba que presentaba características distintas con la de aquella.

En ambos casos las transferencias fueron correctamente realizadas, teniendo la acusada la disponibilidad de dichas cantidades, las cuales fueron reintegradas posteriormente por Caixanova a sus titulares".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Amparo de los delitos de los que venía acusada, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado contra ella en la presente causa, y declarando de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/víctima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco dias siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECrim ."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Infracción de Ley del nº 1 del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de los arts. 248, 249, 390.3º, 392, 74 y 77 del Código penal , un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer la estafa.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de Mayo de 2010.

Fundamentos

ÚNICO.- La impugnación articulada por el Ministerio fiscal se formaliza por error de derecho, esto es, desde el respeto al hecho probado requiere de esta Sala una nueva subsunción del hecho en los tipos penales que fueron objeto de su acusación, la estafa y la falsedad continuada. El Ministerio público insta la casación de la sentencia de instancia que es absolutoria de los hechos de la acusación al afirmar que no existió el engaño bastante que exige el tipo penal del delito de estafa, pues un ejercicio adecuado de las funciones de protección por parte de los empleados de la sucursal hubiera impedido el apoderamiento económico diseñado por la autora.

Como hemos señalado, la impugnación parte del respeto al hecho declarado probado por lo que es preciso sustentar el análisis de la impugnación desde ese relato de la sentencia. Éste declara, en síntesis que la acusada realizó dos transferencias, desde dos sucursales distintas, de dinero de la cuenta corriente de sus tíos a una de la que era titular la acusada. Para esas transferencias acudió a dos sucursales de la entidad bancaria rellenando el impreso de la transferencia, ninguna de ellas la correspondiente a la cuenta defraudada, y aparentando ser titular de la cuenta corriente dispuso de los fondos que se relacionan, 13.000 y 18.000 euros. La dinámica de comisión de las transferencias fue la misma "firmó y rubricó el impreso de la transferencia con el nombre de Lourdes sin que conste se hubiese comprobado por el empleado del banco la identidad de la acusada ni su cotejo de su firma con la de Lourdes , la cual a simple vista se apreciaba que presentaba características distintas de las de aquélla".

En la sentencia se argumenta que en estos supuestos las negligencias de los empleados de la sucursal fueron de tal intensidad que no es posible afirmar el engaño pues la mínima exigencia de cautela y de prevención habría impedido la disposición de los fondos. Se añade en el hecho probado que la entidad bancaria ha reintegrado a los titulares de la cuenta dispuesta los fondos transferidos.

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia, por toda STS 735/2010, de 21 de julio , el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. En el caso, en el hecho probado, se consigna que la acusada se persona en dos sucursales de la misma entidad bancaria y rellena, aparentando ser la titular de la cuenta, sendas órdenes de transferencias a una cuenta de la que era titular, consiguiendo ese desplazamiento eonómico ordenado. Ciertamente, los empleados de las dos sucursales pudieron, y debieron, desplegar mayor diligencia en la comprobación de la titularidad de la cuenta, pero el hecho probado, que sólo dice que "no consta que se hubiese comprobado por el empleado del banco la identidad de la acusada", no evita la calificación de engaño respecto a la conducta realizada por la acusada que aparenta la titularidad de la cuenta cuyos titulares eran sus tíos.

El relato fáctico, aunque escueto, es suficiente para permitir la subsunción en el delito de estafa. Del hecho resulta que la acusada se aprovecha del conocimiento de la cuenta de sus tíos, realizando la disposición, y lo realiza desde dos sucursales distintas a la de la cuenta dispuesta, evitando así la comprobación de las firmas y el conocimiento personal de los empleados respectos a los titulares de la cuenta.

Desde el hecho probado la subsunción en el delito continuado de estafa es procedente, por lo que el motivo de impugnación del Ministerio fiscal ha de ser estimado, pues el hecho probado refiere un engaño al empleado de la sucursal bancaria al que se hizo creer la titularidad de una cuenta, como la propia acusada reconoció en el juicio oral, realizando las disposiciones económicas en virtud del engaño desplegado por la acusada que es suficiente para el desplazamiento realizado. El engaño, por lo tanto, fue suficiente para el error y la disposición.

Respecto a la falsedad la subsunción es procedente en la medida en que la acusada realiza en un documento bancario una disposición como si fuera la titular de la cuenta sobre al que dispone, plasmando documentalmente una ficción de titularidad que es el objeto de detección del tipo de la falsedad.

El concurso de ambos delitos, falsedad y estafa, es ideal en la medida en que la falsedad es medial respecto a la estafa, por lo que procede, con estimación de la impugnación del Ministerio fiscal, condenar a la acusada como autora de un delito continuado de falsedad y otro continuado de estafa, concurriendo ambos delitos en concurso ideal.

Es preciso seguir analizando la calificación de los hechos. El Ministerio fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad y otro continuado de estafa agravado por el abuso de firma en blanco y el abuso de relaciones personales.

Las agravaciones específicas de la estafa no concurren en el presente supuesto fáctico. No existe la agravación de abuso de firma, pues en el caso no se parte de un documento firmado del que se abusa, sino de la creación falsaria de un documento, una orden de transferencia falsificada en su firma. Tampoco existe un abuso de relaciones personales, pues el engaño consiste en aparentar ser titular de una cuenta ante una sucursal bancaria, no la de una relación personal entre el autor y el destinatario del engaño objeto de la especial relación generadora de especiales deberes de lealtad.

La pena prevista al delito continuado de estafa es la señalada en el art. 249 Cp , esto es, el del marco previsto entre 6 meses y los tres años, en su mitad superior por la continuidad, de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión. Para el delito continuado de falsedad, (art. 392.4 ) la previsión de pena es la mitad superior del marco de 6 meses a 3 años, en su mitad superior, de 1 año y 9 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

Al aplicar las reglas del concurso ideal del art. 77 ha de indagarse la penalidad más grave de las concurrentes, en este supuesto la pena del delito de falsedad e imponerla en su mitad superior, la que media desde los 25 meses y 15 días a los 36 meses y multa de 6 a 12 meses, pena que imponemos en su extensión mínima de 2 años, 4 meses a 15 días y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el día 21 de septiembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Pontevedra , en la causa seguida contra Amparo , por delito de estafa. Declarando de oficio el pago de las costas causadas, que casamos y anulamos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin