Sentencia Penal Nº 364/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 5486/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 5486/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11

ASUNTO PENAL Nº 71/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Cuarta

S E N T E N C I A Nº 364/13

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

MAGISTRADOS:

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. CARLOS L. LLEDÓ GONZALEZ

Dª CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Sevilla a 26 de julio de dos mil trece.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada por la acusación particular de Dª Trinidad , representada por la Procuradora Dª. Mª Dolores Pino Rengel, siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y el acusado D. Ismael , representado por la Procuradora Dª. Mª José Aguilar Alcaide.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 06.02.12 el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

' II. HECHOS PROBADOS

1.- Ha resultado probado y así se declara, que el acusado, Ismael , mayor de edad, fue condenado por el Juzgado de lo Penal n º 3 de Sevilla en virtud de Sentencia firme de fecha 27 de enero de 2004 a la pena entre otras de prohibición de aproximarse a Trinidad durante un período de 6 años, dando comienzo el cumplimiento de la pena el 1 de octubre de 2006 y quedando extinguida el 28 de septiembre de 2012. La liquidación de dicha pena le fue notificada personalmente el 1 de abril de 2004.

2.- Consta acreditado que el día 8 de mayo de 2009 el acusado se encontró con su ex cónyuge en la calle Feria de Sevilla y se inició entre ambos un forcejeo en el curso del cual el acusado agarró a la Sra. Trinidad por los brazos para impedir que la misma pudiera llamar a la Policía.

3.- Ismael y Trinidad se encuentran divorciados.

4.- La condena del Juzgado de lo Penal n º 3 antes aludido lo fue por un delito en el ámbito de la violencia de género'.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

' F A L L O:

Que debo condenar y condeno a Ismael , como responsable y en concepto de autor, de un delito de lesiones, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia; a las siguientes penas:

1.- CINCUENTA Y SEIS DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

2.- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y UN DÍA.

3.- Prohibición de aproximarse a Dª. Trinidad en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicar con la misma por tiempo de DOS AÑOS.

Igualmente procede la condena en costas, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Trinidad , en su condición de acusación particular, fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS L. LLEDÓ GONZALEZ y señalándose para deliberación y fallo el día 10.01.13; dicho Magistrado ha estado ausente por vacaciones y licencia por enfermedad desde el 31-7-12 hasta el 4-3-13, sin que el presente asunto haya sido despachado por el Magistrado suplente designado; reincorporado el ponente a su cargo y tras la oportuna deliberación, con el retraso imputable a la acumulación de asuntos en situación similar, la Sala acordó resolver como a continuación se expone.

Se aceptan expresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende la apelante que a la condena pronunciada en la instancia por un delito de maltrato a la pareja con quebrantamiento de condena se sume otra por delito de amenazas en los términos que interesó en el acto del juicio y que igualmente se estime que se produjeron lesiones a resultas del primer hecho, con el correspondiente pronunciamiento de responsabilidad civil. La sentencia de instancia sustenta la absolución respecto del delito de amenazas y la ausencia de auténtico menoscabo físico en la insuficiencia del testimonio de la apelante para, a falta de otras pruebas objetivas que lo corroboren, enervar la presunción de inocencia y sustentar un pronunciamiento condenatorio. La propuesta de la apelante afirma que no se valoraron correctamente las pruebas e insiste en que su testimonio ha de ser bastante para dictar la condena que postula.

Sin embargo, no es posible legalmente que este Tribunal de alzada valore de otra forma pruebas personales respecto de las cuales carece de inmediación ni, por tanto, que pueda sustituir el factum de la sentencia por otro de carácter incriminatorio, como se pretende; como hemos expresado ya en numerosas resoluciones, tal cuestión debe responderse desde la consolidada doctrina que se iniciara ya con la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido continuada, sin excepción, por otras muchas posteriores, doctrina que proscribe una condena sin que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, sin que ello pueda siquiera sustituirse por el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral, cuando así se hubiere documentado ( sentencia nº 120/2009, de 18 de Mayo , reiterada por la nº 2/10, de 11 de enero ), aclarando que tal situación tampoco legitima la repetición en alzada de la prueba practicada pues lo impide el artículo 790.3 de la ley procesal , cuya constitucionalidad proclamó a su vez la sentencia 48/2008, de 11-3-2008 , ya que sólo al legislador corresponde decidir la configuración de los recursos penales.

De este modo, corregir la valoración probatoria de la sentencia de instancia sin siquiera haber presenciado o asistido a esas pruebas personales atentaría al derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías, a lo que aún podemos añadir en línea con la mas reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/2009, de 7 de septiembre , que la garantía del derecho de defensa exige 'conceder al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal', no ya como medio de prueba sino en el contexto del derecho de defensa, algo que tampoco ha sido solicitado por la parte recurrente pese a ser carga que incumbe a quien demanda la condena.

El Magistrado a quo estimó no acreditados los hechos que se pretenden incorporar en base al análisis crítico de las declaraciones prestadas en el acto del juicio tanto por la apelante como por el acusado, concluyendo su insuficiencia en ausencia de algún elemento objetivo o externo que permita dotar de mayor credibilidad a la versión incriminatoria, pues el parte médico es de varios días después y ello impide conectarlo con los hechos; de este modo, el razonamiento de la sentencia de instancia es impecable e impide afirmar la realidad de los hechos que se pretenden añadir con la certeza que exige una condena penal; obviamente estamos ante pruebas de naturaleza personal y ello hace plenamente aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional arriba expuesta.

Así pues, atendido ese fundamento en declaraciones que fueron practicadas en el juicio y no ante este tribunal, y visto que los razonamientos que las analizan no se apartan de las reglas de la lógica y la experiencia y, sobre todo, que se conectan directamente con aquella inmediación, no es dado a este Tribunal de apelación corregir tal forma de valorar sin siquiera haber presenciado o asistido a esas pruebas personales, y hacer lo contrario atentaría al derecho fundamental del así acusado a un proceso con todas las garantías, lo que de por sí habrá de llevar a la desestimación del recurso sin necesidad de mayores razonamientos.

SEGUNDO.-Se queja también la apelante de que el Magistrado a quo optara por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la de prisión; hubiera sido deseable que el órgano a quo diera hubiera explicado con más detalle los motivos para optar por tal pena, pero lo cierto es que la misma aparece prevista como alternativa legal en el precepto dentro del ámbito de discrecionalidad de que dispone el juzgador, y atendidos los hechos probados que ya hemos mantenido, se advierte que la escasa violencia del hecho, que incluso llega a ser calificado de 'forcejeo', hace que no pueda tildarse de irrazonable aquella opción, lo que impide acceder a la pretensión de la parte.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular de Dª Trinidad contra la sentencia de fecha 06.02.12, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 71/11, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.