Sentencia Penal Nº 364/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 107/2013 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0032806

Procedimiento Abreviado 107/2013

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5244/2013

SENTENCIA Nº 364/2014

ILMOS. SRES.

D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

D./Dña. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

D./Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En Madrid, a tres de junio de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 5244/2013, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 52 de MADRID, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra:

- Abilio , con DNI/PASAPORTE nº NUM000 ; nacido el NUM001 /1985 en CIUDAD BOLIVAR; hijo de Domingo y de Elena .

En prisión por esta causa, desde el día 06/08/2013.

Ha estado representado por la Procuradora Dª MARIA ISABEL MONFORT SAEZ, y defendido por la Letrada Dª MARIA LEANDRA BRIS GARCIA.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de la causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones, calificando definitivamente los hechos de la siguiente forma:

-Procede imponer al acusado la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180.000 euros.

SEGUNDO.-Por el acusado y su defensa en igual trámite se mostró la conformidad con la calificación y modificación efectuada por el Ministerio Fiscal.

Sobre las 8:30 horas del 6 de agosto de 2013, la acusada, Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, y en situación regular en territorio nacional, fue interceptada por Agentes de la Guardia Civil de la Compañía de Especialistas Fiscales de Barajas, en la terminal T-4 del aeropuerto de Barajas en el control de equipajes que realizaban a los pasajeros del vuelo de la compañía Avianca NUM002 procedente de Bogotá (Colombia).

Al realizar el control de la maleta que la acusada llevaba, se comprobó que dicha maleta tenía en su interior dos dobles fondos, y en el neceser que había en el interior de la maleta se encontraba otro doble fondo que contenían cinco paquetes de diferentes tamaños con un total de 5.396'3 gramos netos de lo que resultó ser cocaína con una riqueza media del 58,5% (3.156 '83 gramos de cocaína pura), que la acusada pretendía introducir en España para su distribución a terceras personas.

La sustancia habría alcanzado un valor de 172.690€ en el mercado ilícito.

La acusada se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 6 de agosto de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, y los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar el acusado en el transporte de la droga desde Bogotá hasta España, para su distribución en nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transportemismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general , y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo , y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010 , y 101/2004 , y 93/2010 , y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que el acusado traficaba, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importanciala cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el art. anterior.

A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2001, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 , hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en concreto, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.

Los hechos objeto del presente procedimiento se califican de la forma dicha por cuanto ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del Juicio que el acusado, de forma intencional y consciente, se prestó a intervenir en el circuito de introducción de la droga en nuestro país desde Bogotá (Colombia) hasta España.

Concurre en el caso enjuiciado la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369.5 del Código Penal , en vista del peso total de la sustancia incautada, una cantidad de droga que ascendía a 5.396,3 gramos de cocaína al 58'5 %, lo que hacen un total de 3.156,83 gramos de cocaína pura.

SEGUNDO.- Participación y prueba de cargo

Del mencionado delito Contra la Salud Pública es autor el acusado, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Prueba de cargo.

La prueba de cargo del hecho en sí viene constituida por la documental en que consta la aprehensión de la maleta con los envoltorios de una sustancia que en un principio fue analizada a través del narcotest de que disponen los miembros de la Guardia Civil dando positivo a cocaína, y que posteriormente ha sido analizada en el correspondiente laboratorio de farmacia dando como resultado el contenido de droga a que se ha hecho referencia. Dicha prueba pericial no ha sido impugnada en la causa, por lo que ha tenido acceso al Juicio Oral a través de prueba documental, como se dice, no impugnada.

Prueba de cargo de la participación.

La prueba de cargo de la participación del acusado viene derivada en primer lugar de sus propias declaraciones en el plenario, en el que ha reconocido los hechos. Viene además ratificada por el resto de las pruebas practicadas en la causa entre las que destacan la propia incautación de la droga en la maleta que consta en la causa como prueba documental, y la testifical practicada en el plenario por el Secretario del atestado, Guardia Civil D-17827-A declaró en el plenario que 'trabajaba en la T4 del aeropuerto. Recuerda los hechos. Estaba de servicio en la aduana, paran a la pasajera para pasar medidas fiscales, por rayos ven doble fondo en equipaje. Abrió la maleta. Y ven que en el doble fondo portaba sustancia de polvo blanco que dio positivo en el narcotest.'

TERCERO.- Penalidad

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

En el mismo párrafo, el precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud(L.O. 5/2010).

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que ' fuere de notoria importancia la cantidadde la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. Anterior ( art. 369.5º C.P .).

Caso enjuiciado

En el presente caso el Ministerio Fiscal ha interesado para la acusada pena de seis años y un día de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 180.000 €.

El acusado y su defensa han aceptado dicha penas, cuya imposición corresponde en el caso enjuiciado, por ser penas que se encuentran dentro de los límites legales, y estar proporcionadas a la gravedad del injusto cometido.

CUARTO.- Costas.Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Abilio , como autor de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , a la pena de 6 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓNcon inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 180.000 Euros.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

Con expresa condena al pago de las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.