Sentencia Penal Nº 364/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 514/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 514-2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 76-2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 364/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 25 de junio de 2015 .

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10-3-2015 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona , en el procedimiento de Diligencias Previas nº 76-2014 seguido por dos presuntos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia contra la mujer, por una presunta falta continuada de injurias y por una presunta falta de daños, habiendo sido parte recurrente Dña. María Cristina , representada por la procuradora Dñª. Jessica García Casadevall y asistida por el letrado D. Francisco López Sancho y parte recurrida el Ministerio Fiscal y D. Fidel , representado por la procuradora Dñª. Edurne Díaz Tarragó y asistido por el letrado D. José Triviño Fernández, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:' ABSUELVO libremente a Fidel de los hechos por los cuales resultaba acusado en el presente procedimiento '.

SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de Dña. María Cristina con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que absuelve a D. Fidel de todos de los hechos delictivos que se le imputaban en la presente causa se alza la representación procesal de Dña. María Cristina alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación:

A.- Error en la apreciación y en la valoración de la prueba, al entender la recurrente que la prueba practicada en la instancia constituye prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia que ampara a D. Fidel y para reputarlo autor responsable de los delitos y faltas que le imputa en la presente causa; razón por la que peticiona que se revoque o que se anule la sentencia recurrida y que se condene al acusado en la forma y con las penas que son de ver en autos; y

B.- Infracción de preceptos constitucionales y legales, concretamente, por indebida inaplicación del art. 153 CP , lo que determina la consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 CE .

SEGUNDO.- No podemos acoger en esta alzada el primero de los motivos de impugnación precedentemente expuestos, y ello, en atención a los siguientes razonamientos:

A.- Debemos tener en cuenta la doctrina que, sobre la apelación en el proceso penal, establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia del Pleno nº 167/2002, de 18 de Septiembre , y continuada en las sentencias nº 197/2002, de 28 de octubre , nº 198/2002, de 28 de octubre , nº 200/2002, de 28 de octubre , y nº 230/2002, de 9 de diciembre . Así, en el fundamento jurídico nº 10 de la STC. nº 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en distintas Sentencias que cita, en el sentido de que '... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado ... ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ...'.

Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional establece que 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado... otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ... Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim (actualmente art. 790) otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24. 2 CE ( STC. 167/2002 FJ 11)'. Garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que 'e n la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC. 167/2002 FJ1 y STC. 198/2002 FJ3). En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal (STC. 230/2002 FJ 8).

La consecuencia que se desprende de las mencionadas sentencias no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal 'ad quem' de revisar la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que, dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado y, en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que se deriva del artículo 795. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (actualmente art. 790. 3), precepto que no ha sido declarado inconstitucional y que, desde luego, impide la 'repetición' en la alzada de las pruebas practicadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en error en la valoración de pruebas de carácter personal; limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación (véase STC. 198/2002, de 28 de octubre , FJ3).

Frente a la tesis jurídica acerca de la producción de inmediación en la segunda instancia con la mera revisión del acto del juicio oral grabado en soporte informático, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado expresamente en la STC de 18-5-2009 de cuya lectura se desprende que la simple reproducción en el acto de una vista en la segunda instancia de las pruebas practicadas en el juicio oral celebrado en la primera instancia no sirve para tener por procurada la inmediación y poder emitir, eventualmente, una sentencia condenatoria allá donde se había dictado una absolutoria. Es preciso además que a dicha vista concurra al menos el acusado y la persona cuyo testimonio o pericia se quiera hacer valer como argumento esencial de la apelación para que sean sometidos a un nuevo interrogatorio acerca de lo dicho y que suponga una nueva actividad probatoria. Dicho mecanismo de actuación que reclama el Tribunal Constitucional no es un procedimiento que puedan inventarse 'ex novo' los órganos de la segunda instancia, especialmente cuando se les reclama que adopten en definitiva una decisión ' contra reo', sino que lo contemplamos como un deseo 'de lege ferenda', ya que aunque es cierto que esta prevista la '... reproducción de la grabación...'en el art. 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no lo es menos que esa actividad no es, como ya hemos visto, sinónimo de inmediación, dado que la misma resulta vacía si no es acompañada de los pertinentes interrogatorios, los cuales no pueden hacerse en la segunda instancia porque la prueba en esta fase queda circunscrita, conforme al art. 790. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a '. .. la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas... y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

Estamos obligados, por imperativo del art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al seguimiento de la doctrina del Tribunal Constitucional dado que se nos impone la interpretación u aplicación de '... las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismo que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'.

Por las razones precedentemente expuestas seguimos ratificándonos en nuestra doctrina acerca de la imposibilidad de valoración en fase de apelación de la prueba personal de la instancia cuando la misma haya propiciado una sentencia absolutoria y se nos requiera para que dictemos otra de naturaleza condenatoria.

B.- La absolución de D. Fidel como autor responsable de todos los hechos delictivos que se le imputaban en la presente causa no se fundamenta por el Juzgador de Instancia en la inexistencia de prueba de cargo bastante que permita acreditar que el acusado ejecutara tales hechos, tal como parece deducirse del escrito de recurso, sino que en la sentencia combatida se exponen con acierto cuales son los concretos hechos delictivos que se declaran probados y los medios acreditativos en los que se fundamenta tal relato fáctico. Es por ello por lo que la decisión absolutoria del Juzgador de Instancia no se fundamenta en la falta de acreditación de los hechos denunciados, sino en su calificación jurídica como meras faltas y en la concurrencia respecto de las mismas del instituto de la prescripción.

C.- Frente a lo anteriormente expuesto la parte recurrente se limita en su escrito impugnatorio a exponer ideas generales relativas a la valoración probatoria sin llegar a concretar, ni que extremos fácticos debieron o no debieron declararse probados en la sentencia de la instancia, ni que elementos probatorios han sido erróneamente valorados a la hora de determinar el relato fáctico que se ha declarado probado, ni cual sería la relevancia de tales extremos a la hora de modificar la calificación jurídica de los hechos efectuada en la sentencia combatida. Es por ello por lo que nos hallamos ante un motivo impugnatorio que no puede ser acogido en esta alzada por su carácter genérico e indeterminado.

D.- La parte recurrente pretende en su escrito impugnatorio que esta Sala anule o revoque la sentencia de la instancia y que dicte una sentencia condenatoria respecto del acusado; pretensiones que fundamenta en una nueva valoración de la testifical de la denunciante desde la triple perspectiva, ya analizada en la sentencia recurrida, de: a) la persistencia en la incriminación, b) la inexistencia de causas de incredibilidad subjetiva y c) la corroboración por datos objetivos de carácter periférico.

E.- La pretensión anulatoria carece manifiestamente de fundamento, al no alegar ni acreditar la recurrente la concurrencia de causa alguna que permita adoptar una decisión de tal relevancia y trascendencia, máxime cuando la nulidad solicitada no podría dar lugar al dictado por esta Sala de una sentencia de condena, sino que obligaría a la devolución de la causa al Juzgador de Instancia para la subsanación de la causa anulatoria detectada.

F.- Del mismo modo debemos desestimar la solicitud revocatoria deducida por Dña. María Cristina . Al hallarnos ante una sentencia absolutoria dictada en la instancia y basada exclusivamente en valoración de prueba personal, la Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado en la primera instancia y hoy apelado sin haberlo oído y sin recibir, con inmediación, aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( Artículo 24.2 de la Constitución Española ) que, precisamente, el Tribunal está llamado a garantizar y tutelar ( Artículo 24.1 de la Constitución Española ), razón por la que procede mantener la absolución decretada en la instancia.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de recurso en el que se denuncia la supuesta infracción de preceptos constitucionales y legales, concretamente, por indebida inaplicación del art. 153 CP , lo que determinaría la consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 CE . Véase en tal sentido:

A.- El cauce procesal que utiliza la parte recurrente, infracción de precepto legal por indebida inaplicación del art. 153 CP , obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de la instancia, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS, Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004 ).

B.- En la sentencia de la instancia se declararon como probados los siguientes hechos: ' En fecha 26 de junio de 2013 el acusado, Fidel con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y María Cristina , con la cual había mantenido una relación sentimental durante año y medio, finalizando el día 20 de junio de 2013, iniciaron una discusión en el portal de domicilio del acusado a raíz de un mensaje recibido por ésta última por vía 'Whatsapp'. El acusado , durante dicha discusión, le dijo a María Cristina , con ánimo de causar ofensa 'puta, vete con los que estás hablando por Whatsapp', a lo que María Cristina contestó propinando una bofetada al acusado e insultándole, por lo que el acusado se fue del lugar, no sin antes haber recibido un nuevo golpe por la espalda por parte de la Sra. María Cristina . Al cabo de un rato, la Sra. María Cristina y el acusado volvieron a encontrarse en la vía pública, continuando la discusión entre ellos, en cuyo transcurso el móvil de la Sra. María Cristina se cayó al suelo y el acusado, con ánimo de causar un mayor deterioro al móvil, le propinó una patada causando desperfectos en el mismo por valor de 120 euros. A continuación, inició un forcejo con la Sra. María Cristina , durante el cual, después de recibir un mordisco en el antebrazo derecho, con ánimo de causar un menoscabo fisico a la denunciante, la cogió de las muñecas para, finalmente, propinarle un empujón, cayendo ésta al suelo.

Se declara extinguida la responsabilidad penal del acusado por haber transcurrido el plazo de seis meses necesario para la prescripción de las faltas.'

C.- La decisión del Juzgador de Instancia de calificar los anteriores hechos como meras faltas resulta acertada. Esta Sala es consciente de que determinadas sentencias de algunas Audiencias Provinciales son del parecer de exigir que se demuestre la especial situación de superioridad machista o familiar en cuyo seno acaece la violencia, pues en caso contrario lo procedente a su juicio es la condena por una falta de lesiones. Pese a ello, hemos venido manteniendo una posición reiterada y uniforme contraria sobre la base de los siguientes razonamientos expuestos, entre otras, en la SAP de Girona, Sección 4ª, de 30-5-2012 :

Primero: que se olvida que también existe otro tipo de violencia reprobable, que es la que se manifiesta entre miembros de la familia diferentes a la relación propia del matrimonio o asimilada, sin que entre ellos medie necesariamente una relación de subordinación, violencia ésta que encuentra su mayor reproche en el atentado a la paz familiar y que merece mayor castigo que la de una simple falta entre otras dos personas sin mayores lazos de unión, tal y como previene el art. 153.2 del Código Penal ;

Segundo: que si bien es cierto que en la violencia habitual castigada en el art. 173.2 CP , la situación de subordinación, de dominio y de sometimiento de la víctima, intolerables en todo caso, puede encontrar acomodo en la exigencia típica de la habitualidad, en el art. 153.1 se castigan violencias determinadas y concretas, por lo que no forma parte del tipo en modo alguno el sometimiento de la víctima, que por su propia definición, no existe en las agresiones puntuales;

Tercero: que, ciertamente, el precepto no establece excepción alguna, elevando a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que entre agresor y víctima se dé una de las relaciones de parentesco establecidas en el art. 173. 2 del Código Penal . No obstante, como se desprende de reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la interpretación de la norma penal desde la perspectiva constitucional no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el más adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica, al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando más severamente como delito conductas que en general serían constitutivas de falta;

Cuarto: que ya desde la LO 11/2003 hasta la vigente LO 1/2004, el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El art. 153 CP , a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10 de la Constitución Española , que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos;

Quinto: que en la propia Exposición de Motivos de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se dio nueva redacción al susodicho art. 153 , se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título III normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad. El art. 1.1 de la referida Ley establece que la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia;

Sexto: que lo que se protege con el tipo de violencia doméstica, entre otras cosas, es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un ambiente regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el art. 173.2 del Código Penal ; y

Séptimo: que precisamente en situaciones habituales no viene a exigirse que ese atentado contra la paz familiar sea demostrado, puesto que deviene necesariamente de la propia estructura de los hechos; sin embargo, en otras ocasiones, podrá evidenciarse sin mayor dificultad que los hechos, pese a producirse entre sujetos a los que la ley obliga con firmeza a mantener la paz familiar, no responden a esa naturaleza, como ocurre en los supuestos en que la disputa en la que se produce la agresión acaece allende los límites de la relación personal, como por ejemplo en los supuestos en que la agresión se produce muchísimo tiempo después de que haya cesado la convivencia y por razones bien distintas a esta, o cuando ninguno de los dos sujetos respeta la paz que se ha obligado a mantener por el vínculo cierto o reciente, pues compensa el incumplimiento del uno con el del otro. En este último supuesto debemos incluir los casos en los que se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja con agresiones mutuas, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea, hechos que nada tienen que ver con actos realizados por el hombre sobre la mujer en el marco de una situación de dominio discriminatoria para la mujer, por lo que castigar conductas como la declarada probada por la vía del art. 153.1 y 2 del Código Penal , con la plus punición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del legislador, puesto que la referida conducta no lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger. Para dar mayor seguridad jurídica a esta declaración, que entendemos supone un avance interpretativo de esta Sección en la aplicación del art. 153 del Código Penal en los casos en los que la agresión entre los miembros de la pareja haya sido mutua, excepcionando por ello de su aplicación literal un caso muy concreto, hemos de entender que la apreciación por la Sala de esta pelea mutua que exonera al varón de la responsabilidad del art. 153 del Código Penal se producirá no sólo cuando la acusación pública se dirija contra ambos contendientes, sino también, cuando en la sentencia, como consecuencia o no del ejercicio de otra acusación particular, se recoja la participación activa de la mujer en la pelea, siempre que esa participación no sea considerada como una excepcional legítima defensa, en cualquiera de sus grados.

D.- En el concreto caso que ahora examinamos se ha acreditado en autos que, efectivamente, nos hallamos ante uno de los supuestos excepcionales precedentemente analizados, concretamente ante un enfrentamiento recíproco entre ambos litigantes en el que los mismos se agredieron mutuamente, causándose lesiones de similar entidad, sin que se haya apreciado la concurrencia en ninguno de ellos de la circunstancia eximente de legítima defensa, lo que determina el acierto del Juzgador de Instancia al calificar los hechos enjuiciados como meras faltas.

E.- La parte recurrente nada alega respecto de la aplicación en el caso de autos del instituto de la prescripción, lo que determina la desestimación del motivo de recurso que analizamos sin necesidad de mayores razonamientos.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. María Cristina contra la sentencia dictada en fecha 10-3-2015 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona en el procedimiento de Diligencias Previas nº 76-2014, del que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.