Sentencia Penal Nº 364/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 657/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011568

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 657/2015 MV

Origen: Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 15/2015

S E N T E N C I A Nº 364/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILTMOS. SRES:

PRESDIENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª Mª DE LA ALMUDENA LAVREZ TEJERO (ponente)

=====================================

En Madrid, a 13 de Mayo de 2015.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de fecha 23 de Febrero de 2015 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA LAVREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 23 Febrero de 2015 , cuyo relato fáctico es el siguiente: ' PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 2:10 horas del día 14 de noviembre de 2014, el acusado Pelayo , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido condenado, entre otras, por Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011 por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de nacionalidad ecuatoriana, en situación irregular en territorio español, constándole Resolución de la Subdelegación del gobierno en Segovia de fecha 4 de diciembre de 2013 por la que se acordaba su expulsión y prohibición de entrada en España por un período de tres años, se encontraba en compañía de otro individuo que no ha podido ser identificado en el bar 'Azúcar' sito en la calle Pilarica nº 20 de Madrid, entablando conversación con la encargada del establecimiento Noelia , acompañándola después de cerrar el establecimiento, marchando juntos por la calle Marcelo Usera, cuando en un momento dado y guiados por un ánimo de enriquecimiento ilícito, el acusado y su acompañante se abalanzaron sobre Noelia , propinándole varios golpes y patadas, tirándola al suelo y arrebatándole el bolso monedero azul celeste con la recaudación del día en el bar, ascendente a 600 euros, junto con un teléfono móvil, marca Monte Carlo, una agenda y una cartera con su documentación, además de otros 80 euros en billetes sueltos por el bolso.

Seguidamente Noelia , junto con otro viandante salieron en persecución del hoy acusado por la calle Marcelo Usera, avisando por el camino la mujer a unos policías nacionales al grito de 'me han robado', siendo detenido el acusado por la fuerza policial actuante en las inmediaciones del lugar, interviniéndosele en su poder el teléfono móvil sustraído a la víctima y la cantidad de 80 euros, que le fueron entregados a su propietaria. Asimismo fueron recuperados el bolso y una cartera que el acusado había tirado al suelo durante su huida a la carrera, efectos que fueron igualmente entregados a su propietaria.

La perjudicada no recuperó el bolsito monedero azul celeste junto los 600 euros de la recaudación.

Como consecuencia de los hechos Noelia sufrió lesiones consistentes en politraumatismo, cuatro hematomas de aproximadamente 2 cm. en cara anterior de muslo derecho, erosión longitudinal de unos 12 cm. de longitud con excoriación en codo derecho para cuya curación precisó una primera asistencia facultativa, habiendo tardado en curar seis días, ninguno de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

El acusado se encuentra privado de libertad por los hechos desde el día 15 de noviembre de 2014.

El acusado ha ingresado con carácter previo al inicio de las lesiones del juicio la cantidad de 820 euros con la finalidad de reparar el daño causado.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Pelayo como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal y con la agravante de reincidencia del art. 22.(ª del Código Penal y como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago; así como a que indemnice a Noelia en la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240 euros)por sus lesiones, así como en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 euros)por el dinero sustraído y no recuperado, debiendo aplicarse al pago de las anteriores cantidades la cantidad ya consignada por el acusado ante este Juzgado, con los intereses legales hasta el día del pago.

Procede mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de Pelayo acordada por Auto del Juzgado Instructor de 15 de noviembre de 2014.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. BENJAMIN GONZÁLEZ LÓPEZ, en representación del condenado en la instancia D. Pelayo , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 22 de Abril de 2015, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 5 de Mayo de 2015.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la sentencia de instancia por entender el recurrente, en primer lugar, que es improcedente aplicar la agravante de reincidencia del artículo 22-8 CP , pues a tenor del artículo 136 del Código Penal dicho antecedente sería cancelable.

Con respecto a este extremo es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que enseña que en los hechos probados se han de hacer constar todos los datos necesarios e imprescindibles para que se pueda apreciar la agravante de reincidencia, sin que puedan interpretarse en contra del reo las dudas u omisiones que se produzcan. Así cuando en la sentencia no se contengan datos que permitan determinar la fecha de la remisión definitiva de las condenas impuestas en que se funda la reincidencia, impidiendo concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el artículo 136-3 del Código Penal , se habrá de fijar la fecha inicial en la de firmeza de la sentencia.

En el presente caso la fecha de la firmeza de la única sentencia mencionada específicamente en los hechos probados es de 2 de Noviembre de 2010 (no de 2 de noviembre de 2011, como se hace constar por error en la sentencia apelada) por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Tarragona (Juicio Oral Nº 321/10) En ella se condenó al acusado a una pena a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, lo que requería el transcurso de un plazo de 3 años para su cancelación, de conformidad con el art. 136 CP . Plazo de tres años que ya había transcurrido el 14 de noviembre de 2014 en que se cometen los hechos enjuiciados en esta causa.

En este sentido recordar las enseñanzas contenidas entre otras en:

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1690/2001, de 20 de septiembre ' Como señala el Ministerio Fiscal, no se contienen en la sentencia datos que permitan determinar la fecha de la remisión definitiva de las condenas impuestas, lo que impide concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el art. 118 del C. Penal de 1973 y en el art. 136.3 del C. Penal vigente lo que obliga, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, a fijar la fecha inicial en la de firmeza de la sentencia (S. 155/2001 ).

En el presente caso la fecha de la única sentencia mencionada específicamente en los hechos probados, es de 28 de julio de 1986, que fue declarada firme el 10 de abril de 1991. En ella se condenó al acusado a una pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor, lo que requería el transcurso de un plazo de 3 años para la cancelación, de conformidad con el art. 118.3º del CP de 1973 , vigente en aquella fecha, plazo que había transcurrido sobradamente el 20 de octubre de 1996 fecha de los hechos enjuiciados en esta causa.'

Así como en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1210/2000, de 29 de junio , 'En el relato de hechos probados sólo constan las fechas en que se dictaron las sentencias firmes, los delitos por los que se condenó en cada caso y las penas respectivamente impuestas, sin que aparezca un dato fundamental para conocer si esos antecedentes penales podrían haber sido cancelados o no cuando se produjeron los sucesos aquí examinados en los que se apreció esta agravante: la fecha de extinción de la pena. Ya sabemos que, a partir de la importante modificación legal del ya derogado CP producida en 1983, para la aplicación de la agravante de reincidencia no han de computarse los antecedentes penales cancelados o cancelables ( art. 10.15ª) y esta norma se ha repetido en el art. 22.8ª CP ahora en vigor.

En el art. 118 CP 73 y en el 136 CP 95 se dice que los plazos de cancelación 'se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena'. Pero en el caso presente no conocemos este último extremo (el día de las extinciones de las anteriores condenas). Por ello, en beneficio del reo, para ver si transcurrieron o no esos plazos, hemos de partir del único dato que al respecto nos ofrecen las circunstancias configuradas en el relato de hechos probados, el de la fecha de la firmeza de las respectivas condenas por robo. y como, para ambos acusados, la más reciente de éstas es de 1991 y los hechos de autos se produjeron en 1998, siendo el plazo a aplicar el de tres años por la clase de penas impuestas ( art. 118.3º CP 73), es claro que nos encontramos, respecto de ambos recurrentes, con antecedentes penales que podrían haber sido cancelados, no aptos, por tanto, para constituir la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP que, por tanto, fue indebidamente aplicada al caso.'

En definitiva en el presente caso, procede apreciar la alegación de la parte recurrente y deberá ser suprimida la agravante de reincidencia apreciada en la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- El segundo motivo que se alega por el recurrente, error en la valoración de la prueba, concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21,5ª del Código Penal debe ser desestimado.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo nos señala, STS 954/2010 , respecto a esta atenuante de reparación del daño, ' Esta Sala en diversas resoluciones, auto 701/2004 de 6.5 y STS. 1323/2009 de 31.12 , expresó lo siguiente:

' La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'

En el presente caso la Sentencia apelada aprecia la atenuante prevista en el art.21.5ª del Código Penal , al haber ingresado el acusado 820 euros, cantidad que se había fijado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad Civil, razonando la Juez de Instancia las razones de no aplicar dicha atenuante como muy cualificada, sin que se aprecie en dicho razonamiento error alguno.

Sobre el error en la valoración de la prueba e infracción en la aplicación de las normas, debe indicarse que es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo,

TERCERO.- Como tercer motivo el recurrente alega Infracción de Ley, error en la valoración de la prueba e inaplicación del artículo 16.1 del Código Penal . Considera la parte los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa. Para el examen del presente motivo de impugnación hay que tener en cuenta lo señalado en el fundamento anterior respecto al error en la valoración de la prueba e infracción en la aplicación de las normas,

Los hechos probados de la Sentencia recurrida y los fundamentos jurídicos de la misma, en los que se sustenta la condena, por un delito de robo con violencia consumado, son coherentes y lógicos, realizando una valoración de las declaraciones realizadas en el plenario, de las que se desprende que el otro interviniente en los hechos, no identificado, se llevó el dinero sustraído (600€) quedando consumado el delito.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso presentado, y suprimida la agravante de reincidencia procede en esta alzada proceder a individualizar la pena a imponer al acusado. Pelayo . A estos efectos dispone el artículo 66.1ª del Código Penal que 'Cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito,'. En su virtud, procede individualizar la pena, dentro de la mitad inferior, e imponer la de dos años de prisión,

QUINTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D, BENJAMIN GONZÁLEZ LÓPEZ, en representación del condenado en la instancia D. Pelayo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de fecha 23 de Febrero de 2015 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos revocar parcialmente la misma, a los meros efectos de dejar sin efecto la agravante de reincidencia, e individualizar la pena a imponer a Pelayo , por el delito robo con violencia en la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.