Sentencia Penal Nº 364/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 261/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(SECCION SEGUNDA)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 46/2017
ROLLO APELACION PENAL Nº 261/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, formada por los Sres. magistrado/
as señalados al margen, pronuncia la siguiente
SENTENCIA Nº 364/ 2017
ILTMOS. SRES:
Presidente:
Don José Requena Paredes
Magistrados:
Don José María Sánchez Jiménez.
Dª Aurora María Fernández García.
En la ciudad de Granada a veintinueve de junio de 2018
Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin celebración de
vista, el procedimiento de P. Abreviado nº 16/2016 tramitadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº
1 de Granada y sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Granada en Rollo de juicio Nº 373/2017, por
delito de lesiones del art 153. 1 y violencia psíquica habitual siendo parte apelante Dª Justa , representada
por la procuradora Sra. Rodríguez Simón, y defendida por el letrado Sr. Fernández Roldán y parte apelada,
además del Ministerio Fiscal, como acusador público, el acusado absuelto D. Oscar , representado por la
procuradora Sra. Álvarez Camacho y defendido por el letrado Sr. Villegas García. Es Ponente el Magistrado
D José Requena Paredes, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó, en el procedimiento de juicio oral Nº 46/2017, sentencia con fecha 25 de abril de 2017, cuyos hechos probados dicen: ' ÚNICO.- El día 31-07-2015, sobre las 20:00 horas, D. Oscar se dirigió al domicilio de su exmujer, Dª. Justa , sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 ) de Granada, con motivo de la entrega de los hijos comunes, en cumplimiento del régimen de visitas acordado por Sentencia de Divorcio de 19-11-2007.

D. Oscar solo se presentó con la hija menor, diciéndole a su exmujer que los otros dos hijos comunes habían decidido quedarse con él el resto del Verano y que, para ello, contaba con el apoyo de la Fiscalía de Menores, que había decidido intervenir en el asunto.

Dª. Justa le dijo: ¿qué dices, donde están? contestando D. Oscar : conmigo, en mi casa, contestando D. Justa : ¿tú quieres líos Oscar ? ¿O qué es lo que quieres?, aproximándose Dª. Justa a D. Oscar y Dª. Justa le lanzó varias bofetadas y puñetazos, impactando uno de ellos en el labio inferior de la boca, causándole una erosión que tardó en sanar 2 días no impeditivos.

No ha quedado acreditado que D. Oscar agrediera a Dª. Justa , limitándose a colocar los brazos para evitar los impactos de los puñetazos.

Estos hechos se produjeron en presencia de la hija menor, María Esther , de 10 años de edad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución absolvió al acusado del delito por el que venía acusado, declarando de oficio las costas.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la denunciante- acusada y acusadora particular, en base a las alegaciones y motivos que ahora se dirán y , al que se opuso el Mº Fiscal y el otro acusado absuelto y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, el pasado 16 de octubre de 2017, se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 30 de enero siguiente, que por prioridades en la resolución de una macro causa, no pudo realizarse hasta meses después.

Fundamentos

PRIMERO La sentencia de instancia condenó a la acusada que resultó condenada por un delito de lesiones leves en el ámbito familiar del art 153 2 y 3 del Código Penal a su ex marido que también acusado por otro delito de lesiones del art 153.1 y 3 , resultó absuelto del mismo en respuesta de los hechos ocurridos el 31 de julio que relata como hechos probados la sentencia y por el que el Mº Fiscal había formulado acusación contra ambos ex cónyuges por entender que se trató de una agresión recíproca, a acudir al domicilio de la acusada que esperando recibir a sus hijos para pasar las vacaciones del mes de agosto se presentó solo con la hija menor ( María Esther ) , al decidir el acusado seguir con sus otros dos hijos también menores durante el mes de agosto , lo que ofuscada y sorprendida por la noticia junto al hecho de decirle que la había denunciado ante la Fiscalía de Menores de Sevilla, residencia del ex marido, provocó tal indignación que le llevó a tratar de agredir a este con la mano en la cara alcanzándole en la boca causándole una pequeña herida en el labio, mientras que él, provisto desde el principio de un aparato o móvil, que portaba en la mano, grababa las previsibles reacciones de malestar y disconformidad surgidas de una clara voluntad provocadora por parte del padre de los niños comunes, dado el modo en que actúo y ante las que parece que la acusada no pudo o no supo contenerse. .

La sentencia a su vez, absolvió al acusado del delito de maltrato psíquico tanto por razones procesales basadas en el respeto al principio acusatorio, como al control que implica el auto de transformación de las diligencias previas al procedimiento abreviado, respecto del alcance de las acusaciones que esa resoluciones habilita bajo determinados presupuestos de audiencia, defensa y pertinencia basado en indicios suficiente que permiten esa imputación material delictiva a modo de ' juicio de acusación ' que como es sabido tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, plasmados en el citado auto.

Por lo demás y por agotar la respuesta jurisdiccional, la sentencia ya valoró esa acusación y su falta de acreditación probatoria para respaldar una incriminación delictiva, como la solicitada , que la prueba pericial emitida por el Instituto de Medicina legal ya excluía y vaciaba de contenido, al afirmar la inexistencia una lesión psíquica o mental, en coherencia con el respeto al derecho esencial a la presunción de inocencia. Pues bien, expuesto así el contenido de la sentencia se recurre la misma a través de 54 folios!! , con el objetivo de que se absuelva a la acusada del delito por el que fue condenada en la instancia por entender que fue indebidamente y por otro lado, para que se condene al ex marido de la apelante en los términos expuestos en su calificación definitiva.



SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo, la defensa de la acusada combate la condena impuesta por el breve acometimiento a lo largo de 37 folios, en los que a modo de submotivos censura el que la sentencia viene precedida del error del Juzgador de instancia de instancia, al valorar la prueba de manera arbitraria , irracional e ilógica y desde este planteamiento a modo de envite , parece advertir que si no se revoca la sentencia, entonces 'habrá de suponer la nulidad de la sentencia , la retroacción de la causa para que se celebre nuevo juicio oral, ante un Juzgador distinto al que conoció en primera instancia .El planteamiento causa perplejidad .

el tribunal puede confirmar o revocar un fallo condenatorio sin necesidad de anular la sentencia, cuando así proceda , pero si será en cambio imprescindible , el anular previamente la sentencia la sentencia incongruente o irracional y por tanto lesiva para la tutela efectiva , si como también se pretende es obtener la condena del ex marido absuelto..

Dicho esto es cierto que por el recurso de apelación el tribunal de segunda instancia se sitúa en la posición del tribunal sentenciador de primera instancia y en este sentido, tal como hemos dicho muchas veces ante el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria, este Tribunal de Apelación, ha de analizar la resolución combatida desde un nuevo control, diferente al del Tribunal sentenciador de primera instancia , comprobando no solo que de dictó sentencia condenatoria dentro del respeto a las garantías inherentes del proceso sino también desde el análisis sobre el llamado por la jurisprudencia ' juicio sobre la prueba ', es decir, comprobar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad que son los principios que articulan un proceso justo con todas las garantías y a cuyo control se une forzosamente para la necesaria homologación de la sentencia, el llamado ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, que ahora se analizará en este caso el acusado es merecer el reproche o pena por el que se le condenó una vez enervada su presunción de inocencia que la amparaba, en base al contenido expresado en el 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' .

Sentado lo anterior, en cuanto al primer motivo, de apelación que denuncia de manera convergente el reproche por error en la valoración de la prueba, y la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de hemos de recordar, conforme con nuestra Jurisprudencia Constitucional, que el significado del derecho a la presunción de inocencia, tal como recuerda entre otras en la STC 111/2011, 4 de julio y se viene reiterando '...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» En esta línea, hemos señalado, también con frecuencia, que el derecho a la La presunción de inocencia es el derecho que corresponde a todo acusado/a a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral , contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador, salvo el supuesto de prueba pre constituida ( STC 187/2003, de 27 de octubre ), y esa prueba suficiente que resalta la sentencia apelada ya se apreció por el Juez de lo Penal desde una valoración razonable coherente y lógica en lo que atañe al núcleo de la acción agresiva determinante de la comisión del delito por el que se e condena y que explica en términos plenamente razonables tras visualizar y analizar v audio video grabado, por más que sea posible que otros posibles contenidos posteriores, no quisiera su autor mostrarlos o no se llegara a grabar. Es cierto que no se ve la agresión pero se intuye la misma como una ofuscada reacción, intencionadamente favorecida por el modo en que actuó y provocación pero sin que ello obedezca a una reacción meramente defensiva como la que plantea la apelante y su propia defensa, del que no existe dato alguno de esa supuesta agresión no corroborada indiciariamente con una inmediata asistencia médica, dentro de una versión exculpatoria a la que dijó desde la inmediación del juicio escasa credibilidad y verosimilitud el relato de que fue el ahora apelado el que comenzó a golpearla con puñetazos y en antebrazos y muslos lo que a su vez excluye la aplicación de la eximente de legitima defensa . Así pues, no se objetiva el error de valoración de la prueba, ni existen razones para revocar la sentencia y eximir de responsabilidad a la apelante en base a una insinuada, más que apuntada infracción al derecho a la presunción de inocencia, pues como tantas veces ha señalado nuestra Jurisprudencia , la eximente completa de legítima defensa, no puede estar basada en meras especulaciones o sospechas, sino en datos tan ciertos e inequívocos como el hecho mismo cuya puntal demostración no corresponde a la acusación a la que incumbe solo acreditar la culpabilidad y participación en el hecho punible, pero no acreditar que ninguna circunstancias de exención o modificación de la responsabilidad ha concurrido en el culpable ya que como afirma la S.T.S. -18 de Noviembre de 1.987 - y -29 de Febrero de 1.988 -, entre otras muchas, la presunción de inocencia en forma alguna despliega su eficacia sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de inimputabilidad En el mismo sentido y como recuerda ,la STS de 20 de Julio de 2015 ,' para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', pues los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).' y en consecuencia, en el caso de autos, todo el esfuerzo argumental sucumbe ante la realidad contraria que desde la objetividad apreció la Sentencia recurrida plasmando unas conclusiones, que no solo no quedan desvirtuadas sino que son lógicas y racionales. En definitiva, el recurso ha de desestimarse, salvo en lo relativo a la falta de vejaciones por la que vienen acusados los dos apelantes.

Exención de la responsabilidad del delito cometido en este caso de maltrato leve a su ex marido en presencia de la hija menor lo que desde el juicio de tipicidad que también plantea el apelante, colma los presupuestos del tipo penal tanto objetivos y subjetivos y al mismo mismo tiempo que concurre la condición de ex marido, como uno de los posibles sujetos pasivos exigidos por el tipo penal, al mismo tiempo que la presencias de la hija menor determina la modalidad agravada por la que se le sanciona, sin infracción del tipo penal aplicado. Ahora bien de acuerdo con las circunstancias del caso, entendemos que por las circunstancias de tiempo y espacio así como las personales del ex marido, la provocación buscada de propósito hasta indignar de tal modo a como para abalanzarse hacia él, agrediéndole levemente debieron permitir la aplicación del tipo atenuado que para este delito, contempla el art. 153. 4 del Código lo que determinara a modo de aplicación de oficio de la llamada por la jurisprudencia, 'voluntad impugnativa' que permite atemperar sensiblemente la pena de prisión impuesta reduciéndola a criterios de obligada proporcionalidad. Y en estos exclusivos efectos estimamos este primer motivo del recurso.



TERCERO. .- El segundo grupo de motivos y submotivos, pretende la revocación de la sentencia en los dos pronunciamientos por los que el apelado resultó absuelto de los delitos del art. 153.1 y 3. y 173.2 o por maltrato psíquico, interesando la Condena de los mismos sea por la vía de la doctrina del TEDH, seguida luego por nuestro T. Constitucional en la última década del Siglo XX, en doctrina ya sustituida en nuestro derecho a los efectos, tanto de revocar las sentencia absolutoria por otras condenatoria, como en los casos o en los en los que la interposición del correspondiente recurso el recurso pretende agravar la condena, previamente impuesta . En todos estos casos hemos señalado hasta la saciedad que la única vía posible como mandato imperativo, es acudir a lo dispuesto en el actual art. 792.2 tras la reforma de la LECRIM , por la Ley 41/2015 de 5 de Octubre, al volver a prohibir categóricamente, como antes lo imponía la Doctrina legal, toda opción revisoría, respecto de las sentencias penales absolutorias, a salvo que se plantee la declaración de nulidad de la misma o incluso del propio juicio, lo que no se ha postulado, de manera secundaria y sin apenas mas razones de apoyo que las iniciales que se dejaron vertidas al comienzo del presente recurso sobre la irracionalidad de la fundamentación que motivaba la decisión absolutoria y en este recurso que solo emplazaba a este Tribunal a una revisión del acervo probatorio, que tachándolo de haber sido erróneamente valorado, permitiera cambiar el sentido del fallo absolutorio por otro incriminatorio para el acusado, lo que, repetimos que actualmente está absolutamente prohibido, fuera de los supuestos que habilitan la nulidad de la decisión de instancia y del propio juicio oral, en su caso.

Llegados a este punto, hemos dicho con frecuencia que esa nulidad, que ahora permite la ley procesal como reacción frente a los fallos absolutorios o parcialmente absolutorios del calado de este caso, queda reservada o restringida y al margen de puntuales supuestos de infracciones procesales causantes de efectiva y real o indefensión con consecuencias esenciales para el resultado del proceso-, especial y exclusivamente a los casos en que la sentencia tanto sea absolutoria cono condenatoria cause por sí misma una manifiesta y grave lesión en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, lo que ocurrirá , según el art 241 la ley Orgánica del poder Judicial , cuando la misma obedece, al igual que ocurre con la nulidad de las resoluciones firmes, cuando la sentencia incurre, en la falta de adecuada motivación o incongruencia del fallo, al equiparse jurisprudencialmente uno u otro defecto a la falta de adecuada respuesta jurisdiccional, por ser la misma contraria a derecho, y por tanto infractora de la norma procesal con lesión al derecho a la tutela efectiva. En este sentido se han pronunciado las SSTC nº 46/1982 , 136/1985 , 23 y 100/1987 , 55/2001 ó la 42/2003 , al venir a expresar que este derecho esencial consiste en garantizar la obtención de una respuesta judicial que, además de estar motivada y fundada en Derecho, sea razonable en el sentido de que no resulte arbitraria o manifiestamente infundada en la resolución del asunto y ello entendemos que ha sido lo ocurrido en el presente caso a la vista de la decisión que plasma la sentencia en repuesta a los numerosos hecho objeto de enjuiciamiento.

En la misma línea se pronuncia nuestro Tribunal Supremo entre otras en la Sentencia de 18 de Mayo 2016 , recordando que ' el Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos.

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 25/2000 , 87/2000 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 entre otras)' .

Al inicio de esta sentencia analizabamos el 'juicio sobre la prueba y nacionalidad de sus conclusiones, para validarla por su coherencia y valoración acorde con el resultado de todoel bagaje probatorio acordes a las regla de la experiencia, a lógica y la sana critica, en los téminos propios de una adecuada y razonable findamentación explicativa de las razones determinantes del la parte dispositiva de la sentencia, lo que de por si excluye, el motivo de nulidad que exige la posibilidad de anular las sentencias que, al contrario de lo que aquí ocurre, se presenten sin una adecuada motivación, por ser entonces la sentencia lesiva y manifiestamente vulneradora del derecho esencial a la tutela judicial efectiva, reconocida y exigida por nuestra Constitución lo que será de apreciar, según el art 241 la ley Orgánica del poder Judicial , cuando la misma, tal como ocurre con la nulidad de las resoluciones firmes, este viciada por la incongruencia, lo sea en el fallo o en su fundamentación, al equipararse, jurisprudencialmente uno u otro defecto a la inexistencia de respuesta jurisdiccional razonable, lo que ocurrirá, cuando su fundamentos o ' ratio decidendi' sea abiertamente contraria a derecho, y por tanto infractora de la norma procesal con lesión al derecho a la tutela efectiva. En este sentido ya se pronunciaron las SSTC nº 46/1982 y 136/1985 , 23 y 100/1987 , 55/2001 yl a 42/2003 , al venir a expresar que el derecho esencial a la tutela efectiva garantiza la obtención de una respuesta judicial que, además de estar motivada y fundada en Derecho, sea razonable en el sentido de que no resulte arbitraria o manifiestamente infundada en la resolución del asunto l o que no es identificable, como aquí ocurre con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Así lo ha reiterado nuestro Tribunal Supremo entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , respecto al sentido en que ha de analizarse esa supuesta falta de racionalidad en la valoración de la prueba y en su motivación, para poder considerarla verdaderamente infractora de la tutela judicial efectiva, que habilita la nulidad que permite un nuevo enjuiciamiento de los hechos .Dicho de otro modo no se trata de que toda sentencia absolutoria de la que discrepe, la parte acusadora, sea anulable , sino exclusivamente las que adolezcan de los déficit de racionalidad ya comentado, analizado desde la perpestiva de la prueba practicada y de su resultado .

No siendo este el caso de la sentencia apelada debemos desestimar esta segunda pretensión de condenar al acusado absuelto, que en base a lo señalado homologamos íntegramente , por considerar la sentencia ajustada a derecho, a salvo la modificaiñón anunciada de la pena impuesta a la apelante.

.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de este recurso Y por lo que antecede

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Justa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Granada en procedimiento seguido con el Nº 46/2017, fecha 25 de abril de 2017, de fecha que se revoca en parte en el sentido de revocando la pena impuesta en la instancia condenamos a la apelante, por el delito de maltrato leve ya definido del art 153.2.3 y 4, en su tipo atenuado a la pena de 4 meses de prisión , e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y reducimos a un año y cinco meses, la pena de prohibición de aproximación y e incomunicación con D..

Oscar ,confirmando la sentencia en todo lo demás no afectado por lo anterior. Se declaran de oficio las costas causadas en esta apelación.

Esta resolución es firme y devuélvase al Juzgado de lo Penal número 2 de Granada los autos originales, con testimonio de esta resolución, a los efectos pertinentes.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.-