Sentencia Penal Nº 364/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 743/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-43-2-2019-0003944

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000743/2019- APELACIONES - J -

Dimana del Nº 000244/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE

Recurrente: Matías

Letrado: JAVIER CARBONELL MORENO

Procurador: CRISTINA PENADES PINILLA

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SENTENCIA Nº 364/2019

Iltmos. Sres.:

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.

D. JOAQUÍN MARÍA COROMINA CASAS.

En Alicante a diez de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-06-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000244/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 395/19 del Juzgado de Instrucción nº 8 de ALICANTE. Habiendo actuado como parte apelante Matías; representado por el/la Procurador D./Dª. PENADES PINILLA, CRISTINA y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JAVIER CARBONELL MORENO y como parte apelada MINISTERIO FISCAL(M.PEÑALVER).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El acusado, Matías, entre la noche del 24 de enero de 2019 y la madrugada del 25 de enero de 2019, guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial fue a la URBANIZACION000' sita en la CALLE000, NUM000, de Alicante, y accedió al garaje de la misma por la rampa, sin causar daños, y una vez dentro fue al trastero nº NUM001 propiedad de Manuela, que estaba debidamente cerrado y fracturó el bombín de la puerta sustrayendo del interior una bicicleta de 24', un aparato para hinchar ruedas, un fogón, una paellera, dos cascos de moto marca escorpión exo 710, guantes de protección para moto, un carro de bebé de marca Bebecar y una silla de Bebé Confort. Los daños causados a este trastero ascendieron a 54'45 euros y los efectos sustraidos a 698'50 euros. Su propietaria no reclama.

El acusado también en la madrugada del 25 de enero en el mismo garaje indicado anteriormente fracturó la puerta del trastero nº NUM002 propiedad de Héctor, no llevándose nada del interior.

El acusado en la madrugada del 7 de febrero de 2019 guiado por el mismo ánimo ilícito de lucro, y entrando de nuevo por la rampa del garaje de la misma urbanización, apalancó la puerta del trastero n.º NUM002 propiedad de Héctor, sin lograr sustraer nada de su interior. Los daños causados a dicho trastero en ambos días ascendieron a 281'33 euros. Su propietaria no reclama.

El acusado había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 27 de noviembre de 2018 en la causa 2184/18 del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Alicante, por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión. '; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que deboCONDENAR y CONDENO a Matíascomo autor de un delito de robo con fuerza continuado en casa habitada, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Se mantiene la situación de prisión provisional en la que se encuentra el acusado y fue acordada por auto de 1 de marzo de 2019 del Juzgado de Instrucción n.º 9 de Alicante , que se mantendrá, salvo resolución anterior en contrario, durante la tramitación de los recursos que se interpongan en la presente causa, hasta la mitad de la duración de la condena impuesta, conforme al art. 504.2, inciso final de la LECrim '.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Matías se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del acusado, Matías, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 19 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, que lo condena como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada y con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión.

Alega el recurrente en pimer lugar el error en la calificación jurídica de los hechos enjuiciados unido a un error en la apreciación de la prueba, por el que la juzgadora de instancia califica los hechos como delito de robo en casa habitada, cuando los hechos se producen en trasteros de la URBANIZACION000' de Alicante y desde los mismos no hay acceso directo a las viviendas al existir puertas que debe abrirse con llave.

El recurrente menciona la STS 972/2016, de 21 de diciembre, en apoyo de su tesis, si bien efectúa una lectura parcial de la misma entrasacando unos párrafos y omitiendo la fundamentación jurídica que, en ese caso concluye que los robos producidos en varios trasteros de urbanizaciones eran constitutivos del delito de robo con fuerza en casa habitada. Así es importante resaltar que la doctrina jurisprudencial del TS señala que 'sobre el caso de los garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, debe concluirse que le son predicables las circunstancias que sustentan la especial protección de las dependencias de casa habitada:

- incremento del posible riesgo para las personas moradoras de las diversas viviendas del edificio donde el garaje se ubica, dada su inmediata proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva; tratándose además del emplazamiento de todo el inmueble donde más desprotegidos se encuentran los moradores;

- potencial afectación a su intimidad, no solo por la inmediata proximidad del domicilio, sino por estar necesariamente conectada con la intimidad domiciliaria, a modo de prolongación de la misma, por la necesaria exhibición de horarios de llegada y salida, paquetes y bultos que se portan o quiénes fueren los acompañantes; que en el uso normal del garaje restan reservados para quienes no tienen acceso autorizado al mismo.

Consecuentemente, y como se concluyó en el Pleno de esta Sala Segunda de 15 de diciembre de 2015, los garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, tienen la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:

a) contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical;

b) cerramiento, lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;

c) comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia; es decir, que medie, puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos.

d) unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación'.

En este caso se declara probado en la sentencia recurrida que ' Matías, entre la noche del 24 de enero de 2019 y la madrugada del 25 de enero de 2019, guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial fue a la URBANIZACION000' sita en la CALLE000, NUM000, de Alicante, y accedió al garaje de la misma por la rampa, sin causar daños, y una vez dentro fue al trastero nº NUM001 propiedad de Manuela, que estaba debidamente cerrado y fracturó el bombín de la puerta sustrayendo del interior una bicicleta de 24', un aparato para hinchar ruedas, un fogón, una paellera, dos cascos de moto marca escorpión exo 710, guantes de protección para moto, un carro de bebé de marca Bebecar y una silla de Bebé Confort.....

El acusado también en la madrugada del 25 de enero en el mismo garaje indicado anteriormente fracturó la puerta del trastero nº NUM002 propiedad de Héctor, no llevándose nada del interior.

El acusado en la madrugada del 7 de febrero de 2019 guiado por el mismo ánimo ilícito de lucro, y entrando de nuevo por la rampa del garaje de la misma urbanización, apalancó la puerta del trastero n.º NUM002 propiedad de Héctor, sin lograr sustraer nada de su interior....'

En cuanto a las características físicas de los trasteros y su conexión con las viviedas ubicadas en los pisos superiores, la juzgadora de instancia estima probado en base a las pruebas practicadas en el plenario que el delito se perpetró 'en dependencias de casa habitada, dada la congruencia entre las descripciones de los dos propietarios conforme a la cual hay una inmediata y directa comunicación de las viviendas con los garajes y trasteros, a los que se accede bajando en ascensor desde el rellano de las viviendas, lo cual concuerda con lo apreciado en los vídeos (al recinto del trastero se accede empujando una puerta desde el garaje o aparcamiento)'.

Las características físicas de las dependencias objeto del robo resultan de las testificales practicadas en el acto de juicio, de los dos propietarios perjudicados, de la testifical de los agentes de la Policía y de las grabaciones del lugar. Así la testigo Manuela relata que cuando fueron a aparcar el coche vieron la puerta abierta de par en par, costaba abrir, estaba bastante forzada, la cerradura como rajada con algo y daños como de haber hecho palanca, faltaban las bicicletas de sus hijos, un cochecito, casco de la moto, batería; siendo que la policía le enseñó grabaciones y en ellas vio un hombre por la puerta trasera de la urbanización sacando artículos que reconoce plenamente como de su propiedad. Describe la situación del trastero, como si fuera un zulo, justo ese día el coche estaba aparcado de forma que se podía pasar a dicha dependencia, explicando pormenorizadamente que garaje y trastero están conectados sin separación, y que para acceder a las viviendas se sale del garaje por puerta interior y se llega a la zona común y luego a los ascensores hasta los pisos. El testigo Héctor describe la situación de las dependencias en los mismos términos que la anterior testigo, que de las viviendas hay un ascensor que baja al sótano y allí a un pasillo, y se abre una puerta con llave para acceder directamente al garaje. El segundo agente de policía que depuso en el juicio como testigo dijo que fue a la urbanización y comprobó los accesos, indicando que se podía acceder por la rampa del garaje, saltando las vallas a las que se llega desde los portales, y desde el garaje había puertas hacia los ascensores que suben a las viviendas.

A las testificales anteriores, la sentencia de instancia dice que completa la prueba el visionado en el juicio oral del cd con la grabación de las cámaras de seguridad de la finca en los días 25 de enero de 2019 y 7 de febrero de 2019, apreciándose su correspondencia con las secuencias indicadas en los folio 3 a 6 del atestado policial que inicia la causa, llegándose a la conclusión a la vista de todo ello de que el día 25 de enero de 2019 a partir de las 2:00 horas el acusado accedió a la urbanización por el portal de entrada, por el que deambuló, accediendo al garaje saltando por una de las vallas que rodean la rampa de entrada y salida de vehículos, sacando varios efectos del interior de uno de los trasteros, marchándose en una bicicleta de niño, y que el día 7 de febrero sobre las 3:00 horas el mismo acusado nuevamente accede a través de la rampa al interior del mismo garaje, aun llegándose a activar la alarma de seguridad.

Pues bien, como se ve, se trata de un edificio con urbanización cerrada, donde los trasteros se encuentran en la planta de garaje; desde la planta de garaje para llegar a cada domicilio se atraviesa una puerta cortafuegos que da paso a una zona común y al ascensor que lleva a cada planta de las viviendas. Todo ello sin salir de la urbanización. También el garaje y trasteros tiene acceso por la rampa de entrada de vehículos a la que se accede desde la calle por puerta que queda cerrada y circunda la urbanización, como se ve en las imágenes del CD, de ahí que en este caso los trasteros que se forzaron son dependencias de las viviendas, pues reunen los requisitos de contigüidad con la casa habitada (en vertical); cerramiento, comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia (a través de puerta y ascesor, siendo indiferente que se precise llave) y unidad física por formar parte tanto la vivienda como su dependencia trastero de un edificio o urbanización cerrada.

No se aprecia error en la valoración de la prueba que lleve a errar en la calificación jurídica de los hechos que son constitutivos de delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237, 240 y 241. 1 y 3 del Código Penal.

SEGUNDO.- En segundo lugar alega la parte recurrente el error en la valoracion de la prueba, negando la existencia de delito, al igual que la continuidad delictiva.

La Juzgadora tiene en cuenta las pruebas personales practicadas en el acto de jucio para declarar probado que el acusado ahora recurrente fue autor de los hechos que expresamente se declaran acreditados en la resolución. Así el propio acusado manifestó que eran ciertos los hechos del escrito de acusación, si bien dijo que sólo se llevó una bicicleta, aunque siendo preguntado por otros efectos como un hinchador, una batería de un vehículo, un saco de dormir, reconoce haberselos apropiado. Preguntado si regresó el día 7 de febrero de 2019 y apalancó un trastero pero no logró llevarse nada, declara que es cierto, indicando no obstante que entró una vez y no recuerda bien otras veces, porque consume heroína desde hace más de un año, y cogió una bicicleta para comprarse drogas; que le detuvieron no el mismo día de los hechos, sino dos o tres semanas más tarde, y que vivía en la calle.

Además de ello se ha contado con la testifical de los perjudicados, afirmando la testigo Manuela que la policía le enseñó grabaciones y en ellas vio un hombre por la puerta trasera de la urbanización sacando artículos que reconoce plenamente como de su propiedad, mientras que el testigo Héctor dijo ser propietario del trastero nº NUM002 de la misma finca, y refirió que presentó dos denuncias y que siendo ciego, tiene un dispositivo que cuando mueves la puerta le llega un correo electrónico, era sobre las 2 horas, bajó, y pudo personalmente apreciar los desperfectos causados en la puerta de su trastero, indicando que 'vimos la puerta, y había desperfectos en la puerta, desde el tirador hasta el marco', asegurando que esto lo pudo apreciar directamente; y que en el segundo intento habían hecho como palanca, si bien esto último se lo dijo el perito.

También se ha contado con la declaración de los funcionarios policiales que reconocen en las imágenes captadas, en los dos días a los que se refieren los hechos, al acusado como el autor de los mismos, al que se ve cargado con varios efectos, que la perjudicada Manuela reconoció como propios. Así como las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en varios lugares de la urbanización donde se ve al acusado.

En cuanto a la la continuidad delictiva, el art. 74.1 del Código Penal dispone: ...'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.'

En este caso el acusado penetró en la urbanización entre la noche del 24 de enero de 2019 y la madrugada del 25 de enero de 2019, se dirigió al trastero nº NUM001, propiedad de Manuela, que estaba debidamente cerrado y fracturó el bombín de la puerta sustrayendo del interior una bicicleta de 24', un aparato para hinchar ruedas, un fogón, una paellera, dos cascos de moto marca escorpión exo 710, guantes de protección para moto, un carro de bebé de marca Bebecar y una silla de Bebé Confort. Seguidamente (madrugada del 25 de enero) en el mismo garaje indicado anteriormente fracturó la puerta del trastero nº NUM002 propiedad de Héctor, no llevándose nada del interior. Días después, en la madrugada del 7 de febrero de 2019, el acusado entró de nuevo en la urbanización y concretamente a la zona de garaje y trasteros, por la rampa del garaje y apalancó la puerta del trastero n.º NUM002 propiedad de Héctor, sin lograr sustraer nada de su interior.

Se trata por tanto de tres acciones, guiadas por el mismo propósito y ánimo de lucro, que infrinjen el mismo tipo penal y con proximidad temporal y de lugar, lo que permite calificar las tres acciones como un solo delito continuado de robo con fuerza en casa habitada.

TERCERO.-Respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, concretamente la atenuante de drogadicción del art. 21. 2 del Código Penal invocada por la parte recurrente y no apreciada en la sentencia recurrida, debe tenerse en cuenta que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen (entre otras 23.4.2001, STS. 2.2.200, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añade que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En este caso señala la sentencia de instancia que el informe médico forense sólo se remite a las meras manifestaciones del acusado, sin resultar concluyente en la apreciación de alguna afectación por consumo de drogas, el acusado nada aporta en el juicio oral, no se observa afectación de sus condiciones físicas en el momento de la comisión de los hechos, apreciándose en el visionado suficiente agilidad para saltar por la rampa y llegar hasta el trastero, así como el estado tranquilo que presenta y del que dan fe las imágenes, hasta el punto de regresar andado por la rampa hacia el interior tras haber salido, y tras iluminarse la alarma'.

No se acredita que el acusado sea consumidor de ningún tipo de sustancia ni en la fecha de los hechos, ni en el momento de ser reconocido por el médico forense (folio 270), limitándose el acusado a manifestar que consumía cannabis, heroína y cocaína, sin ningún apoyo documental que corrobore este tipo de consumo. Fue examinado por el médico forense y se le realizó analítica con resultado negativo a todos los tóxicos.

Por tanto no se ha probado ni la condición de drogodependiente, ni el consumo en los momentos de los hechos de algún tipo de sustancia, ni tampoco en el caso de que lo hubiera hecho en qué medida afectaba a sus capacidades de entender y querer, lo que impide apreciar la circunstancia atenuante por el consumo de drogas.

CUARTO.-Finalmente alega la parte recurrente que la pena impuesta de cuatro años y tres meses de prisión es desproporcionada.

El motivo de recurso no puede tener favorable acogida. La pena impuesta por la Juzgadora de instancia constituye en mínimo legal teniendo en cuenta en primer lugar la pena asignada al delito de robo con fuerza en casa habitada ( art. 241 del CP) que es de dos a cinco años de prisión; en segundo lugar que, tratándose de un delito continuado, la pena debe imponerse en su mitad superior ( art. 74.1 del CP), lo que llevaría a imponer una pena entre tres años y seis meses a cinco años de prisión; finalmente la concurrencia de la agravante de reincidencia supone, conforme al art. 66.1.3º del CP, imponer la pena en su mitad superior, lo que lleva a una pena de entre cuatro años y tres meses a cinco años de prisión.

Procede, por todo lo anteriormente expuesto, desestimar el recurso de apelación confirmando íntegramente le sentencia recurrida, sine efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Matías , contra la sentencia de fecha 19-06-19 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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