Sentencia Penal Nº 364/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 31/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 364 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería.
Diligencias Previas nº 1226/2018
Procedimiento Abreviado nº 93/2019
Rollo de Sala nº 31/2019
En la ciudad de Almería, a 20 de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería,
seguida por delito contra la salud pública y asociación ilícita.
Son acusados:
Fernando , provisto de DNI NUM000 , natural de Fuengirola (Málaga), nacido el día NUM001 de 1958, hijo de
Gaspar y Eva , sin antecedentes penales, parcialmente solvente, defendido por el Letrado D. Enrique Francisco
Ocaña Gámiz y representado por el Procurador D. Juan Barón Carretero.
Flora , provista de DNI NUM002 , natural de Guadix (Granada), nacida el día NUM003 de 1962, hija de Ignacio
y Guillerma , sin antecedentes penales, parcialmente solvente, defendida por el Letrado D. Enrique Francisco
Ocaña Gámiz y representada por el Procurador D. Juan Barón Carretero.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Nacional de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 11 de septiembre de 2019 a las 11.30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de sus defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales

TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: 1) un delito contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud) del art. 368 del C.P.

2) un delito de asociación ilícita del art. 515. Io y 517.1° del C.P Son responsables en concepto de autores los acusados.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Procede imponer: -a ambos acusados por el delito A) pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 4000 € con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

-a ambos acusados por el delito B) pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años y multa de 18 meses con cuota diaria de 12 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Costas De conformidad con las previsiones del art. 520 del C.P procede la DISOLUCION de la asociación denominada 'LA MUNDIAL ALMERIENSE' y la anotación de tal disolución de conformidad con el art. 7 H) del Decreto 152/2002 de 21 de mayo en el Registro de Asociaciones de Andalucía.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: En fecha 25 de febrero de 2018 el acusado Fernando , como Presidente, la acusada Flora , como Tesorera, una tercera persona no enjuiciada, como Secretaria, si bien respecto de ésta última no consta el ejercicio efectivo del cargo habiéndose desvinculado del mismo, constituyeron la ASOCIACION LA MUNDIAL ALMERIENSE, fijando su sede social, en la calle Trajano número 10, local bajo en Almería, resultando inscrita en el Registro de Asociaciones de Andalucía con número de Registro 6697 de la Sección Primera , en virtud de resolución de la Delegada del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería de fecha 6 de marzo de 2018.

La asociación tenía un ámbito regional, estaba clasificada como de 'Naturaleza/Medio Ambiente/Terapias Alternativas' y subclasificada como 'Cannábicas'. Los fines de la asociación según sus Estatutos radicaban en fines medicinales y terapéuticos, uso y legalización del cannabis, aportación de la máxima información a los socios estableciendo expresamente que 'la asociación no tiene por objeto actividades de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favor acimiento, o facilitación de cualquier consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entren en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España'.

El día 23 de agosto del año 2018, agentes de la Policía Local en labores de control administrativo de locales del centro de la ciudad, llamaron al timbre del local sede de la asociación, facilitándoles la entrada Flora . En el interior del local se encontraban ademas de los acusados y 4 personas fumando marihuana a quienes se la había entregado Fernando . Los agentes intervinieron 12 botes y una caja de cartón conteniendo cogollos de marihuana La sustancia aprehendida una vez analizada resultó ser cannabis, arrojando un peso neto seco de 396T5 gramos, con un T.H.C del 20'50%, y cuyo valor se estima según boletín de precios de la O.C.N.E para el segundo semestre de 2018 en 2.127'33 € La sustancia incautada estaba destinada a la venta y distribución ejercida por los acusados obteniendo las sustancias de ignorados proveedores, careciendo de cualquier autorización administrativa para la producción y distribución de las mismas.

Por parte de los acusados se hizo entrega a los agentes actuantes de una copia de los Estatutos de la Asociación; una copia de la solicitud de número de identificación fiscal provisional; copia de solicitud de alta de inscripción en el Registro de Asociaciones de la Junta de Andalucía, copia del contrato de arrendamiento del local de fecha 1 de marzo de 2018; sesenta y dos solicitudes para ser miembro de la asociación; un libro de Actas en blanco; un libro registro de socios en blanco y un libro de cuentas en blanco.

No ha resultado acreditado que los acusados hayan formado una organización con independencia y autonomía, estructura organizativa y permanencia en el tiempo para la comisión de delito contra la salud pública.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la defensa como cuestión previa la nulidad de la entrada y registro del local por parte de la policía local. Desconoce la defensa que dicha autorización judicial no era necesaria en tanto que se trataba de un lugar de recreo, que no constituía domicilio, véase contrato de arrendamiento suscrito por Fernando con el propietario, local de negocio.

En ese sentido la STS 2/3/1994. Pero es que tal como reconoció el acusado en interrogatorio ' dejó pasar a un policía que iba de paisano', entraron y luego sacaron el carnet. Los testimonios de los agentes de policía local corroboran la entrada con consentimiento de su titular; en concreto el agente NUM004 manifestó que tocaron al timbre y les abrió una señora, la hoy acusada invitándoles a pasar. Debe rechazarse tal cuestión y por ende la nulidad de todas aquellas pruebas derivadas de la entrada y registro. El registro se hizo en presencia del titular del arrendamiento, el hoy acusado.



SEGUNDO.-Los hechos declarados probados tras valoración de la prueba conforme al art 741 L.E.Cr. son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, que castiga a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines', en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, La conducta consistente en distribuir marihuana y haschís entre consumidores que, previo pago del importe establecido, a diario acudían hasta las instalaciones de la asociación reseñada, bien para consumir allí, bien para llevarse la sustancia, encaja plenamente en el tipo penal, al igual que el cultivo de marihuana y su mera posesión con la finalidad de distribuirla posteriormente.

Así lo entiende una consolidada doctrina jurisprudencial sobre la distribución de cannabis en el seno de asociaciones constituidas al efecto ( SSTS 1377/1997, de 17 de noviembre, 596/2015 de 5 de octubre, 788/2015 de 9 de diciembre, 563/2016 de 27 de junio, 571/2016 de 17 de julio, 698/2016 de 7 de septiembre y 571/2017 de 17 de julio).

A esta conclusión llegamos de las declaraciones de los policía locales que entraron en el local de la calle Trajano encontrando varias personas fumando, asi como 12 botes y una caja de cartón con cogollos de marihuana con un peso neto de 396,15 gramos y THC del 20,50% y cuyo valor asciende a 2.127, 33 euros, véase análisis de sanidad ratificado por su emisora. Sustancia incautada, cuya naturaleza resulta del informe pericial obrante en autos, folios , está incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961.

La naturaleza y el peso de las sustancias intervenidas resultan evidenciados por los informes periciales analíticos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería, obrantes a los folios 341-346, (en relación con el folio 16, pesaje en farmacia y Acta de recepción folio 270.) que fueron debidamente ratificados y aclarados en el acto del juicio oral por su emisora, Dª. Virginia . Pericial de incuestionable fiabilidad a criterio del Tribunal, no sólo por proceder del organismo oficial que tiene asignado el análisis cotidiano de los distintos alijos objeto de incautación por las fuerzas policiales y que ha demostrado en numerosas ocasiones su rigor, sino también porque en el caso concreto la perito aclaró con contundencia cuantas cuestiones le fueron planteadas con ánimo impugnatorio.

El agente de policía local NUM004 declaró que vieron entrar y salir a gran numero de personas, tocaron el timbre y les invito una señora a pasar, iban de paisano... vieron gente consumiendo marihuana y al acusado detrás de una barra con botes en los que había marihuana y en los que no ponía nombre. Queda así en entredicho la versión de los acusados acerca de que la droga pertenecía a una serie de socios que la consumían por ser de su propiedad.

El policía local NUM005 declaró que vio a un señor detrás de un mostrador, tarros de cristal con maría, sin nombre. Había clientes que fumaban marihuana.No recuerda que le entregaran documentación. El enseño la placa desde el inicio nada mas abrir la puerta, era de día. Pidieron la documentación y no le enseño nada el señor acusado. Incautaron la sustancia. Lo pusieron en conocimiento de la policía nacional. No detuvieron a los investigados sino solo una presentación.

PN NUM006 , Instructor de las Diligencias, así mismo manifestó que: l e entregaron 12 botes de sustancia y caja de cartón. Los botes no llevaban nombre. Citaron a los investigados aportaron documentación cuando llegaron a comisaria , libros, solicitudes de alta, libro registro de socios en blanco, solicitud de inscripcion... Le entregaron 62 solicitudes de inscripción.

Las manifestaciones de los testigos sres. Eliseo y Alejo , quienes reconocieron haber adquirido en el local la marihuana por precio de 5 euros y habérselas pagado al señor de la barra, el acusado. En idéntico sentido Anselmo , quien declaro que no había llevado marihuana sino que la estaba fumando quizás de otro socio.



TERCERO.-Se pretende por la defensa que nos encontramos ante un consumo compartido impune. Ya hemos mencionado la venta y entrega de marihuana por parte del acusado en connivencia con Flora quien auxiliaba en su venta a Fernando . A mayor abundamiento solo recordar que los que allí se encontraban consumiendo no eran conocidos siquiera, no habiendo puesto dinero en común para adquisición y consumición inmediata.

Desconocemos si eran adictos o consumidores esporádicos las personas que se encontraban en el local, y la cantidad incautada sobrepasaba en exceso el consumo inmediato. Es mas alguno de ellos negó ser suya la droga declarando que la había comprado en el local.

También debemos rechazar la subsunción de los hechos en el art 368.2 C.P. La sentencia del T.S de 28 de Junio de 2019 recuerda: La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en La sentencia de 28 de Junio de 2019 numerosas de la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del artículo 368 CP , que establece una penalidad atenuada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. ' La doctrina legal ya declarada por esta Sala Casacional - STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que elpárrafo segundo del art.

368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por laLO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bisy370. El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1º) El nuevopárrafo segundo del art. 368 del Código Penalconstituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación delart. 368.2 del Código Penalno excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad... '. ( STS nº 507/2018, de 25 de octubre ).

No se aprecia la concurrencia de elementos que justifiquen la aplicación del subtipo atenuado. Los acusados tenían en su poder la cantidad ya referida de 396,15 gr de marihuana, siendo ellos quienes tenían papel activo en la venta que no era aislada, pues nos encontramos con un local de esparcimiento abierto al público.



CUARTO.- No resulta acreditado que los acusados hayan organizado y formen una asociación ilícita para la comisión de delitos y que por ende hayan cometido el delito previsto y penado en el art. 515.1 ° y 517.2° del C.P.

La Sala Segunda del TS en numerosas resoluciones ha fijado los requisitos que debe tener una asociación para poder ser considerada ilícita a los efectos del art. 515 del C.P . y así se recogen los mismos en diversas resoluciones como la STS 310/2018 de 26 de junio ' El 515.1 CP contemplaba, y contempla, las asociaciones ilícitas que tuvieran por objeto cometer un delito o, que después de constituidas, promuevan su comisión, la diferencia entre asociaciones delictivas en origen, creadas para ello, y las asociaciones ilícitas por destino, aquellas lícitas en su fundación que en el desarrollo de sus actividades se dedican a la comisión de hechos delictivos, más allá de comportamientos esporádicos. La jurisprudencia ha establecido los elementos del delito, que concurren en el presente caso. Se exige: 1) Pluralidad de personas como sustrato subjetivo de la asociación, que surge como un agente colectivo con independencia y autonomía propia, y con la finalidad de cometer delitos.

2) Personas que se conciertan para la ejecución de hechos delictivos, que se convierten en los delitos fin de la agrupación, en el caso de manera exclusiva el fraude al Iva en operaciones intracomunitarias y la confección de facturas falsas. 3) Personas que se relacionan y vinculan entre ellas mediante una cierta estructura organizativa.

4) Se requiere cierta permanencia en el tiempo, esto es, que el acuerdo sea duradero y no meramente ocasional, porque se trata de cometer delitos, no un delito ocasional. El 515.1 contemplaba, y contempla, las asociaciones ilícitas que tuvieran por objeto cometer un delito o, que después de constituidas, promuevan su comisión, la diferencia entre asociaciones delictivas en origen, creadas para ello, y las asociaciones ilícitas por destino, aquellas lícitas en su fundación que en el desarrollo de sus actividades se dedican a la comisión de hechos delictivos, más allá de comportamientos esporádicos. Un tipo que supone el ejercicio abusivo del derecho de asociación, un derecho fundamental que la Constitución reconoce en su artículo 22 . La asociación se convierte en un instrumento para la comisión de delitos, su finalidad, coincidente con la de los miembros, es la ejecución de ilícitos penales, de ahí que sean agrupaciones delictivas'.

En el presente supuesto y dado el resultado de la prueba practicada no resulta acreditado que los acusados enjuiciados hayan formado una organización con independencia y autonomía, estructura organizativa y permanencia en el tiempo para la comisión de delitos. El acusado Fernando era socio fundador de la asociación La Mundial Almeriense actuando como presidente y Flora aparece en los estatutos como tesorera de la misma, si bien su actuar se limitaba a abrir la puerta del local cuando alguien llamaba, y a la limpieza. Es cierto que dicha asociación para consumo de cannabis fue inscrita en el registro de asociaciones de la Junta de Andalucía, pero no es menos cierto que las mayoria de los libros están en blanco. Así, el libro de Actas y cuentas corrientes, siendo que en el de registros de socios tan solo aparece registrado el acusado y uno de los testigos, el sr Eliseo , datos estos que vienen a corroborar aun mas la falacia de tal asociación y su inutilidad en cuanto que era el local, el que servia de reclamo o publicidad para consumidores mas, que como 'pantalla' para actividades ilícitas, a quien a pesar de las declaraciones de los acusados, no pedían siquiera el carnet. El rol del único socio inscrito, el hoy acusado era el de entregar a la marihuana; Flora , tesorera a efectos administrativos, no consta como socia.

No podemos olvidar que fue en Marzo de 2018 cuando se constituyo la asociación legalmente pocos meses antes de la actuación policial, cesando su actividad por la intervención policial sin continuidad en el tiempo.

Ni siquiera ha quedado acreditada la condición de consumidor del propio presidente, pues no obra en nuestro poder los padecimientos que decía padecer y por los que necesitaba para evitar o disminuir el dolor tal sustancia. Es mas, la procedencia dineraria para el pago del precio del contrato de arrendamiento del local, 550 euros mensuales, era de Fernando , en ningún caso de los socios.

Y nos remitimos en este sentido a la STSJA 4 de Marzo de 2919 que contempla caso similar, rechazando la concurrencia de los presupuestos del delito de asociación ilícita dado que la ilicitud esta en expedir la marihuana , no siendo en s misma instrumento para la comisión del delito sino para aproximarse mas al ámbito de lo licito' No apreciamos ese abuso del derecho de asociación que es precisamente el contenido del injusto del delito de asociación ilícita que requiere, según criterio constante de esta Sala, la concurrencia de diversos requisitos para su apreciación y que son los siguientes: Pluralidad de individuos, vocación de permanencia y una organización existente y duradera. Dada la absolución por el referido tipo delictual, obviamos pronunciarnos sobre el error de tipo vencible e invencible alegado

QUINTO.-De conformidad con el art 28 C.P. son autores por su participación material en los hechos los acusados, pues ambos de mutuo acuerdo procedían a la venta de marihuana en el local, efectuando Flora las funciones de porteo, abría la puerta a los consumidores y limpiaba el local, y el acusado procedía a la entrega de la marihuana.



SEXTO.-En la ejecución del delito no se aprecía ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal por lo que en aplicación del art 66.1 C.P. procede imponer una pena de 1 año de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 2.500 euros a cada uno de ellos con 10 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

SEPTIMO.- De conformidad con el art 123 C.P. procede imponer las costas a los acusados.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUEDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fernando y a Flora como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 1 año de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 2.500 euros a cada uno de ellos con 10 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y pago de la mitad de las costas, cada uno por mitad.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fernando y a Flora del delito de Asociación ilícita del que venían siendo acusados declarando de oficio la mitad de las costas.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.