Sentencia Penal Nº 364/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 609/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 609/19

SENTENCIA Nº 364/19.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. IGNACIO F. AMNGULO GONZÁLEZ DE LARA

En la Ciudad de Almería, a veintidós de Octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 609/19, el Procedimiento Abreviado número 604/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por posible delito de prevaricación urbanística, siendo APELANTE el Ministerio Fiscal; y como APELADOS, por un lado, la acusada Camila, representada por el Procurador D. Juan Barón Carrillo y defendida por el Letrado D. Santiago Ramos Cano; y por otro lado, los también acusados Rafael, Raúl, Roberto, Coral, Romulo, Diana, Santos y Elisenda, representados por el Procurador D. José Aguirre Joya y defendidos por el Letrado D. Juan Marfil Castellano.

Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Társila Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2019, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que el 21 de febrero de 2011 se presentó por parte del Ayuntamiento de La Mojonera solicitud de subvención para la realización del Proyecto 'Parque entre las calles Infanta Cristina e Infanta Elena', terreno recogido en el PGOU de 2007 como de uso público, de acuerdo con la Orden de 20 de diciembre de 2010 ante la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, dictándose el 2 de junio de 2011 por la Directora General de Desarrollo Sostenible e Información Ambiental resolución concediendo la subvención solicitada por importe de 60.000,00 euros para la realización del proyecto mencionado con una inversión de 70.800,00 euros, procediéndose a pagar el 8 de febrero de 2012 en concepto de anticipo la cantidad de 45.000,00 euros.

En mayo de 2012 se inicia el expediente 66/2012 para la aprobación del Proyecto 'Parque entre las calles Infanta Cristina e Infanta Elena en La Mojonera', en el seno del cual se emite certificado de 13 de septiembre de 2012 por el Vicesecretario del Ayuntamiento en el que se informa de que la parcela sita entre las calles Infanta Elena e Infanta Cristina no figura en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento; así como informe de 14 de septiembre de 2012 por la Secretaria del Ayuntamiento, Milagros, en el que se ponen de manifiesto deficiencias consistentes en falta de aprobación del gasto causado con motivo del proyecto del arquitecto presentado a la Junta de Andalucía para la concesión de la subvención; la no adecuación de las cantidades consignadas en dicho proyecto a la variación de los tipos de IVA del año 2012, que habían sido recientemente modificados; y falta de constancia de que los terrenos sean de titularidad municipal; por lo que concluye que no procede la ejecución de la obra citada sobre los terrenos que indica el proyecto.

El acusado, Rafael, nacido el NUM000 de 1971, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, actuando en calidad de Alcalde del Ayuntamiento de La Mojonera, no obstante el carácter desfavorable de los referidos informes, atendido el carácter no vinculante de los mismos; la naturaleza subsanable de los defectos denunciados; y la necesidad de no demorar la tramitación del expediente para dar cumplimiento a los plazos establecidos por la convocatoria de la subvención y no perder la subvención; dictó propuesta de la Alcaldía de 14 de septiembre de 2012 de aprobación del proyecto.

Dicha propuesta fue sometida al Pleno del Ayuntamiento celebrado el día 28 de septiembre de 2012, resultando aprobada por el voto favorable del Alcalde y de los Concejales, acusados en las presentes, Rafael, nacido el NUM000 de 1971, con DNI NUM001, sin antecedentes penales; actuando en calidad de Alcalde del Ayuntamiento de La Mojonera; Raúl, nacido el NUM002 de 1971, con DNI NUM003, sin antecedentes penales; Roberto, nacido el NUM004 de 1959, con DNI NUM005, sin antecedentes penales; Coral, nacida el NUM006 de 1968, con DNI NUM007, sin antecedentes penales; Romulo, nacido el NUM008 de 1965, con DNI NUM009, sin antecedentes penales; Diana, nacida el NUM010 de 1973, con DNI NUM011, sin antecedentes penales; Santos, nacido el NUM012 de 1989, con DNI NUM013, sin antecedentes penales; Elisenda, nacida el NUM014 de 1974, con DNI NUM015, sin antecedentes penales en la fecha de los hechos; y Camila, nacida el NUM016 de 1983, con DNI NUM017, sin antecedentes penales; y la abstención de los Concejales de la oposición.

Con carácter previo a emitir su voto, los Concejales fueron informados del carácter desfavorable de los informes de la Secretaria y el Vicesecretario, habiendo, no obstante, votado a favor en el convencimiento de que los defectos denunciados eran subsanables, haciéndose constar en el acta que se adoptarían las medidas necesarias para solventarlos.

En vista de la aprobación del Proyecto de Obra, el 29 de octubre de 2012 se dicta Providencia de la Alcaldía de inicio del Expediente 160/2012 de Contratación de la obra parque entre las calles Infanta Cristina e Infanta Elena, emitiéndose ese mismo día por la Intervención Municipal certificado de que existe crédito insuficiente para atender las obligaciones derivadas de la contratación de la obra, al haber una diferencia de 23.133,39 euros entre la consignación presupuestaria y el importe previsto de contratación en el borrador de del pliego de cláusulas administrativas particulares. Asimismo, el 31 de octubre de 2012 se emite informe por la Secretaria del Ayuntamiento en el que se ponen de manifiesto deficiencias consistentes en inexistencia de crédito presupuestario suficiente, falta de constancia de que los terrenos sean de titularidad municipal y demás ya recogidas en informe de 14 de septiembre sobre el proyecto de obra, señalando que no procede la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares.

No obstante tener conocimiento de dichos informes, el acusado, Rafael, actuando en calidad de Alcalde del Ayuntamiento de La Mojonera, el 31 de octubre de 2012 dictó propuesta de aprobación del expediente de contratación. Ese mismo día se evacuó informe de la Intervención del Ayuntamiento de La Mojonera en el que se fiscalizaba de disconformidad el expediente de contratación con el efecto de suspender la tramitación del expediente por insuficiencia de crédito, no obstante, siendo éste un reparo que puede ser alzado por el Pleno del Ayuntamiento y habiendo éste votado en sesión de 28 de septiembre de 2012 la realización del proyecto, quedando acordada la realización de las actuaciones que fuesen necesarias para solventar los defectos apuntados por el Vicesecretario e Interventor del Ayuntamiento y por la Secretaria del Ayuntamiento, el acusado dictó resolución de la Alcaldía de 2 de noviembre de 2012 aprobando el expediente de contratación, el pliego de cláusulas administrativas particulares, gasto de 68.705,28 euros sin IVA y apertura de procedimiento de adjudicación.

El contrato de ejecución de obra fue adjudicado el 17 de diciembre de 2012 a JARQUIL VERDE SL que finalmente realizó la obra por importe de 65.991,87 euros, habiendo quedado solventado así el problema de falta de presupuesto.

En fecha 14 de julio de 2017 se dictó resolución por parte de la Secretaría General de Medio Ambiente y Cambio Climático de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía por la que se declaró la pérdida del derecho al resto de la subvención, acordándose el reintegro de la cantidad entregada de 45.000,00 euros más 9.721,85 euros de intereses legales, por considerar que 'al tener un informe desfavorable de la Secretaria General del Ayuntamiento, en los términos anteriormente expuestos, al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares e Informe de la Intervención suspendiendo la tramitación del expediente, es causa de incumplimiento de justificación o justificación insuficiente'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente del hecho origen de estas actuaciones a los denunciados en ellas Rafael, Raúl, Roberto, Coral, Romulo, Diana, Santos, Elisenda y Camila, dejando SIN EFECTO las medidas cautelares adoptadas y declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

CUARTO.-Por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, interesando en su escrito se dicte sentencia declarando la nulidad de la sentencia de primera instancia, nulidad que ha de extenderse al acto del juicio oral, debiendo celebrarse un nuevo juicio ante Juez distinto, y ello por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, los acusados, quienes interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 609/19, turnándose de ponencia, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló fecha para deliberación, votación y resolución.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Ministerio Fiscal en su detallado y extenso escrito de recurso, la nulidad de la sentencia, que deberá extenderse a la nulidad del acto del juicio, y a su nueve celebración por Juez distinto; y basa esta petición la errónea valoración que de la prueba practicada ha realizado la Juzgadora de primera instancia.

Planteada así la cuestión a analizar en esta alzada, la petición que realiza el Ministerio Fiscal en el suplico de su escrito es acorde con lo dispuesto en el art. 970, 2, párrafo tercero, de la LECr . Ahora bien, para ello, como indica el precepto mencionado, es necesario que se justifique por la parte recurrente ' la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'; no bastando, por tanto, que la valoración de la prueba efectuada por el Órgano de primera instancia, que le ha conducido a un pronunciamiento absolutorio, sea discrepante con el criterio de valoración de esas pruebas por que sostiene la acusación y solicita una condena, pues entonces sería de aplicación la reiterada y conocida doctrinal jurisprudencial -del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo- que impide la revocación en segunda instancia de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- En el presente caso, se absuelve a los acusados del delito de prevaricación administrativa que se les atribuía.

El delito de prevaricación administrativa, previsto en el art. 404 del CP , como señala la sentencia de primera instancia, se compone, por un lado, de unos elementos de carácter objetivo, como son el adoptar o ' pronunciar una resolución, consistente en un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva; debe serlo en el ámbito de la administración pública y además que sea arbitraria, es decir en contradicción con el derecho o ilegal, lo que puede manifestarse por la falta absoluta de competencia por quien la dictó, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, que sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable.'

Por otro lado, y como elemento subjetivo -dolo- ' es necesario que la resolución sea dictada a sabiendas de su injusticia, con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y que ocasiona un resultado materialmente injusto.' ( TS sentencia 21/12/18).

En la sentencia recurrida, y cuya nulidad se solicita, se argumenta, en síntesis, que tanto el Alcalde como los Concejales encausados votaron favorablemente a la propuesta sometida al Pleno del Ayuntamiento de La Mojonera, celebrado el 28 de septiembre de 2012; propuesta, que, en virtud de dicha votación, resultó aprobada, esto es, quedó aprobado un proyecto de obra -el proyecto de 'Parque entre las calles Infanta Cristina e Infanta Elena' de dicho municipio)- en un terreno de uso municipal, recogido en el PGOU de 2007.

Esta votación favorable, de los encausados, que dio lugar a la aprobación referida, se efectuó, según razona la sentencia, con conocimiento de que, sobre dicha propuesta, existían unos informes desfavorables de la Secretaría y del Vicesecretario del Ayuntamiento, pero con ' el convencimiento' -sigue exponiendo la sentencia-de que los defectos denunciados era subsanables, haciéndose constar en el acta que se adoptarían las medidas necesarias para solventarlos.'; y, posteriormente, por el Alcalde del referido Ayuntamiento, se dictó propuesta del expediente de contratación, respecto al cual, ese mismo día, la Intervención municipal emitió informe desfavorable, siendo también este informe o 'reparo' subsanable.

Lo que, en este aspecto, sostiene el Ministerio Fiscal es que, ante el informe desfavorable del Interventor, ' debió someterse nuevamente el expediente al Pleno del Ayuntamiento con objeto de que alzara el reparo interpuesto si consideraban necesario continuar con la tramitación de aquél', entendiendo el Ministerio Fiscal, aquí recurrente, que la omisión de las exigencias procedimentales administrativas en el mencionado proyecto de construcción, suponía 'la elusión de los controles que el propio procedimiento administrativo establece' ( STS 3688/2017, de 17 de octubre, citada en el recurso).

En su extenso, estudiado y minucioso escrito, el Ministerio Público hace hincapié en la omisión, por parte de los acusados, de unos trámites en el procedimiento, pese a resultar imprescindibles, según dicho Ministerio, para el correcto y lícito desarrollo del referido procedimiento.

Así, se hace referencia en el recurso, a la propiedad del terreno, objeto del proyecto, que no constaba como titularidad dominical en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento, estimándose este defecto ' esencial' para la Acusación, que, en todo caso, señala el referido Ministerio Fiscal, debió subsanarse antes, y no después, 'de proseguir con la tramitación del expediente'.

También se pone de manifiesto en el recurso el informe desfavorable del Interventor respecto al expediente de contratación, que impulsó el Alcalde, por ' insuficiencia de crédito'; así como irregularidades en las condiciones impuestas por la Junta de Andalucía en orden a la subvención inicialmente obtenida para el proyecto, que determinó la pérdida de la parte de subvención aún no recibida y la devolución de la parte entregada.

TERCERO.- En definitiva, y en resumen, según el Ministerio Fiscal, los actos administrativos realizados tanto por los Concejales como por el Alcalde acusados, se realizaron sin cumplir con la legalidad, con las normas administrativas; y se hicieron con pleno conocimiento de ello, ' en un injustificado ejercicio de abuso de poder ( sentencia del Tribunal Supremo ya indicada nº 3688/2018 de 17 de octubre ); insistiéndose en el recurso que la Juzgadora ha efectuado una errónea valoración de la prueba, al acoger la tesis mantenida por la Defensa, pese los testimonios emitidos por los testigos de la Acusación.

Pues bien, llegados a este punto, no hemos de olvidar que nos encontramos ante un pronunciamiento absolutorio y que las razones por las que puede ser modificado -o más exactamente anulado como pide le Ministerio Fiscal- son muy limitadas, tanto por disponerlo así el precepto ya citado ( art. 720.2, párrafo tercero, de la LECr ), como por la abundante y reiterada jurisprudencia, en esta materia, del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

En este caso, es cierto que son diversas las irregularidades cometidas en el procedimiento administrativo cuestionado, y que podrían, algunas de ellas, ser consideradas nulas; ahora bien, no podemos olvidar tampoco que nos encontramos ante un delito doloso, y aún cuando ' el móvil fuese indiferente para el legislador' ( STS 284/2009 de 13.3 , mencionada en el recurso), lo que sí es necesario, parta entender cometido el delito, es que se constate ' la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto' ( STS 284/2009 citada).

Precisamente en la concurrencia de este elemento subjetivo del delito -conciencia de la actuación ilegal y del resultado injusto- es en lo que discrepan la Juzgadora y el Ministerio Fiscal; no estimando la Juez de primera instancia acreditada dicha concurrencia, y ello, ante las manifestaciones de los propios acusados, junto con la documental aportada, frente a los testimonios ofrecidos por la Acusación, de lo cuales no ha deducido indicios suficientes parta estimar probado el referido elemento subjetivo, al margen de la posible responsabilidad disciplinaria y patrimonial en que, en su caso, hubieran podido incurrir los acusados con su actuación.

Por ello, lo que se plantea con el presente recurso es una discrepancia de la parte recurrente con la interpretación y valoración de la prueba realizada por la Juzgadora; y como señala también el Tribunal Constitucional, en sentencia 59/2018, de 4 de julio , que estima, por ' vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa', el recurso de amparo deducido por quien, resultando absuelto en primera instanciapor un delito de prevaricación administrativa, fue condenado en segunda instancia, al hacer el Órgano de apelación una interpretación y reconsideración de las pruebas, que le llevaron a estimar concurrente el elemento subjetivo del delito, señalando literalmente la citada sentencia del Tribunal Constitucional, que 'no existe objeción, ni siquiera impugnación fundada en la exigencia de inmediación sobre la apreciación realizada por la Audiencia Provincial en cuanto al elemento normativo de la naturaleza jurídica del acuerdo (resolución administrativa ilegal, según la ha calificado la Sentencia recurrida).No obstante, cuando el órgano judicial efectúa la inferencia de la intención o ánimo que tenían los recurrentes de llevar a cabo la conducta de naturaleza antijurídica, alcanzando en este punto sus conclusiones sin ponderar las declaraciones personales evacuadas por los acusados en la instancia, se introdujo, sin cumplir las garantías constitucionales en la revisión, en una realidad jurídico penal intrínsecamente vinculada con elementos subjetivos del delito. Lo hizo sin atender a sus testimonios y sin vista pública para que fueran oídos', y se añade en la referida sentencia, que 'sobre la base de un razonamiento deductivo', 'tras modificar los hechos probados' 'se afirma adicionalmente que concurría el dolo en la acción enjuiciada', 'revocando la previa absolución sin cumplir la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada alarticulo 24.2 CE'.

En consecuencia, y continúa argumentando la sentencia referida, ' cuando la parte esencial de la actividad probatoria sobre los elementos subjetivos del delito de que se trate' -y es lo que ocurre en el caso como ocurre en el presente caso, según todo lo anteriormente expuesto- 'no haya sido objeto de consideración por el órgano judicial de revisión con las debidas garantías, dado que, como en esta ocasión acontece, la concurrencia de dicho elemento subjetivo solo podría ser inferida por el órgano judicial de segunda instancia tras escuchar el testimonio de los acusados con publicidad, inmediación y contradicción',y, en consecuencia la condena en segunda instancia lo ha sido dejando 'de someter a valoración el testimonio exculpatorio de los acusados, practicado a presencia del órgano judicial que condenó. Ha vulnerado también el derecho a la presunción de inocencia'.

CUARTO.- Por todo lo anterior -y reiterándolo-, teniendo en cuenta la índole de la cuestión planteada en el recurso, así como la doctrina jurisprudencial existente tanto en lo que respecta a los elementos configuradores del delito de prevaricación, del art. 404 del CP , como en orden a la modificación, en grado de apelación, de una sentencia absolutoria de primera instancia, sobre la base de un error en la valoración probatoria -aún cuando formalmente se solicite su nulidad- ( TC Ss. 167/2002 , 127/2010 , 126/2012 , 146/2017, además de las citadas; TS Ss. 19/12/2012 (Pleno ), o la reciente de 24/9/19 ), necesariamente hemos derechazar la apelación deducida, debiendo confirmarse la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 12 de junio de 2019, por la Ilma. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 604/18, de las que deriva el presente Rollo nº 609/19, debemos CONFIRMARY CONFIRMAMOSla expresada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.