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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 364/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 523/2021 de 18 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: BALAGUER GUTIERREZ, MARIA SOLEDAD
Nº de sentencia: 364/2021
Núm. Cendoj: 04013370032021100404
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:829
Núm. Roj: SAP AL 829:2021
Encabezamiento
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DÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
D. JESUS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ
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En la Ciudad de Almería, a 18 de Noviembre de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación,
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.
.- En primer lugar, considera que no ha quedado suficientemente acreditado que el acusado fuese morador de la vivienda en la que fue intervenida la sustancia estupefaciente, ni la distancia que existe entre la citada vivienda y el centro educativo IES DIRECCION000.
.- En segundo lugar, no consta acreditada la evidencia de personas que entran o salen de la vivienda donde se realiza la intervención.
.- En tercer lugar, no se ha acreditado la venta de sustancia a menores de edad, alegando que existe un error en la valoración de la prueba testifical de los menores practicada en el plenario en la sentencia recurrida.
La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.
Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.
El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.
No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.
Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.
En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.
En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.
El acusado insiste en que no vivía en el domicilio donde se incautó la sustancia estupefaciente, esto es, en la vivienda de la CALLE000 número 26 de DIRECCION000 y que simplemente estaba allí con su mujer adquiriendo sustancia estupefaciente y el vendedor justo en el momento de entrar la Guardia Civil para hacer el registro había ido a cambiar dinero. Su mujer, que compareció en el plenario como testigo vino a corroborar su versión de los hechos. Sin embargo, el relato de los mismos no resulta en absoluto creíble, no ya solo por lo inverosímil e inaudito del mismo, dándose la circunstancia que no se menciona tal cosa cuando es detenido ni cuanto tiene la oportunidad de declarar en instrucción y no lo hace (amen de que en el dinero incautado había billetes de cinco euros y diez euros), sino porque el atestado instruido y la declaración en el plenario de los agentes que intervienen en la operación es clara, contundente y palmaria.
En efecto en la sentencia impugnada se explican perfectamente los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado recurrente, siendo tales motivos los derivados de la prueba practicada en el acto del juicio oral y en especial de la declaración de los agentes de Guardia Civil T.I.P. número NUM006, T.I.P. número NUM007 y T.I.P. número NUM008.
Así, una vez reproducida la vista oral, se comprueba que el Agente con TIP número NUM006, instructor del atestado, afirmó que '
El Agente con T.I.P. número NUM007 manifestó en el juicio que
Por su parte el Agente con TIP número NUM009, dijo que él junto con sus compañeros hicieron todas las vigilancias para verificar que se trataba de un punto de droga y que el detenido vivía y residía allí y la gran mayoría de los compradores eran chavales jóvenes menores de edad, pues estaba cerca de un Instituto, que los menores se veían entrar y salir del edificio. El citado agente manifestó que él hizo la entrada y registro y una vez que inician la entrada en sí el día que se autoriza aprovechan que entran unos chavales con los que coinciden en la puerta de la casa y otros están dentro comprando y se ratifican los menores en que iban a comprar en este domicilio
En el mismo sentido el Agente con número TIP NUM008, afirma no tener ninguna duda de que en la vivienda residía el acusado.
La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.
Ello acontece en el caso que nos ocupa y la declaración de los referidos agentes, como ha podido comprobar este Tribunal visionando íntegramente la grabación del juicio oral, fue clara, contundente, inequívoca, coherente, coincidente entre sí y coincidente con datos objetivos que obran en las actuaciones.
No aprecia este Tribunal contradicción ninguna en la declaración de los agentes en sí mismas consideradas, pues fueron coherentes y sin lagunas, fueron declaraciones totalmente coincidentes y complementarias.
Este testimonio, por lo demás claro y contundente viene reforzado por un hecho objetivo e incontestable y es que, conforme ratificaron los agentes que realizan las aprehensiones de droga a personas que salen del citado edifico, apostados en los alrededores, concretamente el agente con TIP número NUM010 y el Agente con número TIP NUM011, que ocupan precisamente a los compradores en las varias ocasiones la sustancia recién adquirida (folios 5 a 8 de la causa).
Por último y como es habitual en este tipo de hechos, los testigos compradores se muestran tibios o reacios a reconocer abiertamente en juicio oral y ante el propio acusado, que les han adquirido la droga a ellos, observándose en la grabación de la vista que no se utilizó biombo ni ningún otro método para evitar la confrontación visual. Este Tribunal comprende perfectamente que no se puede exigir a un testigo comprador, generalmente joven y además que podría tener o cierta relación de amistad o conocimiento del acusado o algún temor por el hecho de reconocerlo, que, delante de él, le delate.
Ahora bien pese a que las dos personas que comparecieron como testigos compradores, negaron en el plenario que acudieran al edificio a comprar droga, afirmando Dña. Elisa que a ella le pararon en el portal los agentes y estaba entrando en la casa de una amiga y no le dijo a los agentes que su intención fuese a comprar droga, así como que no conoce a la persona que está allí (el acusado) ni que le vendiera droga, es significativo que lo dice incluso antes de mirarlo apenas siquiera, como le manifiesta la Juzgadora. En igual sentido la segunda testigo, Dña. Estela que dijo que ella fue a ver a una amiga a ese edifico y a la Guardia Civil ella no le dijo nada. Los agentes sin embargo fueron muy claros y precisos cuando afirmaron que cuando llegaron para hacer el registro a la vivienda se estaba produciendo una venta de sustancia estupefaciente y estando allí llegaron otros jóvenes para comprar también.
Además, está fuera de toda duda que el acusado residía en la citada vivienda incautándose en el registro realizado en fecha 18 de noviembre de 2016, lo que tampoco se discute de contrario, una sustancia vegetal que, tras su debido pesaje y análisis, resultó ser cannabis (marihuana), con un peso neto de 182 gramos y un índice de T.H.C. de 26,04%; polvo prensado marrón oscuro, varias bellotas y polvo prensado color marrón claro que, tras su debido pesaje y análisis, resultaron ser resina de cannabis (hachís), con un peso neto de 256,07 gramos, 28,45 gamos y 21,45 gramos y un índice de T.H.C. de 29,15%, 24,29% y 12,48%, respectivamente. Droga que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 4.934,67 euros. También se intervino en el interior del domicilio, fraccionados en diversos billetes, con lo que con mayor claridad aún resulta absurda la versión dada por el causado de que el dueño de la droga fue a buscar cambio, un total de 175 euros, procedentes del mencionado tráfico ilícito de tales sustancias, fundas de plástico que el acusado empleaba para dosificar la droga y una báscula de precisión para pesar las sustancias.
Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16 ) y 117.3 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) ).
Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado, la declaración testifical de los agentes, la declaración testifical de los compradores y la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El motivo de impugnación ha de ser desestimado.
Sin embargo, el motivo ha de decaer, puesto que consta acreditado documental y testificalmente, pues así lo ratificaron algunos de los agentes que depusieron en el acto del juicio oral, especialmente el Agente con TIP número NUM006, instructor del atestado.
Efectivamente puede leerse con claridad a los folios 41 y ss de la causa que cuando tiene lugar la entrada y registro de la vivienda los agentes sorprenden en la misma a tres personas que estaban comprando sustancia estupefaciente, y que resulta identificadas, de ellas, dos son menores de edad, D. Obdulio y D. Paulino, nacidos ambos en el año 2.001. Queda claro del atestado así como de la testifical de los agentes antes analizada que los sorprendieron comprando droga en la vivienda, así como que cuando estaban con el registro llegaron otros jóvenes también para comprar, dos de los cuales son las que acudieron al plenario a declarar. Los citados menores que fueron sorprendidos en la vivienda comprando la sustancia estupefaciente tenían en la fecha de los hechos tan solo 15 años. Un joven de 15 años tiene un nivel de desarrollo muy inferior a una persona de 18 años y tales datos físicos son relevantes y se aprecian a simple vista. Además ha de tenerse en cuenta que las personas identificadas en la vivienda y en su edificio eran en su mayoría menores de edad y que cercano a la vivienda había un centro educativo, el IES DIRECCION000, según afirmaron los agentes que acudieron como testigos y así consta en el atestado. No es lógico que un vendedor de hachís vaya exigiendo el documento de identidad a aquellas personas a las que vende su mercancía, como tampoco es lógico que si transporta droga previamente pese la misma para ver si supera los límites de la notoria importancia. La cuestión es que, objetivamente, se estaba vendiendo sustancia a menores que tan solo tenían 15 años, por lo que es evidente que el mismo era consciente de la distribución de la sustancia a un menor y de ahí el mayor reproche penal. El motivo de impugnación no puede prosperar.
Interpreta la STS nº 467/2021, de 1 de junio que 'el artículo 368 del CP, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable. No se refiere a la escasa cantidad de droga, sino a la escasa gravedad del hecho, lo que impone la consideración de otros elementos o circunstancias concurrentes que permitan una correcta evaluación de la conducta enjuiciada, entre ellas, desde luego, la cantidad y calidad de la droga objeto del delito. La STS 873/2012, de 5 de noviembre (RJ 2012, 10580) , citada por la STS nº 501/2020, de 9 de octubre (RJ 2020, 4065) , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:
1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.
3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.
En relación a la concurrencia o no de tal tipo penal atenuado, y su compatibilidad con el tipo penal agravado del artículo 369.1 del Código Penal, la jurisprudencia ha sido vacilante y partiendo de iniciales resoluciones que permitían tal compatibilidad, con excepciones, de manera restrictiva y con matices, se ha abierto paso una corriente jurisprudencia consolidada, manifestada por Sentencia de fecha 21 de Julio de 2016, Ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar en la que radicalmente se indica la incompatibilidad de dicho tipo penal atenuado, con los supuestos agravados del artículo 369.1 del Código Penal. Dice la citada sentencia de manera tajante que: 'entendemos que la determinación punitiva atenuatoria que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, solamente es predicable respecto de las penas dispuestas en el párrafo primero, pero no respecto a las conductas agravadas del art. 369 del Código Penal '.
Como quiera que en el presente caso concurre el tipo penal agravado del artículo 369.1.4 del Código Penal, distribución de la droga a menores, es inviable la aplicación del tipo penal atenuado del artículo 368. 2 del Código Penal.
No obstante la tajante jurisprudencia anteriormente citada, lo cierto y verdad es que estamos ante una conducta, la del acusado, que no fue puntual o episódica, sino todo lo contrario pues tal y como manifestaron con total claridad y contundencia los agentes se trataba de un punto de droga con gran afluencia donde acudía mucha gente joven. Por otra parte no es el primer delito cometido por el acusado, que consta condenado por delito cometido en el ámbito de la violencia sobre la mujer y no se ha acreditado que fuera consumidor de hachís o adicto a otra sustancia, extremos todos ellos que apuntan, también, a denegar la aplicación del tipo penal atenuado.
Como se concluye en la reciente STS núm. 688/2021 de 15 septiembre. 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.
El carácter razonable de la duración de un procedimiento se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego en el litigio para los interesados, ( STEDH de 21 de noviembre de 2019, Caso Papargyriou c. Grecia).
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa. Y no es suficiente que no sea imputable al acusado, sino que ha de tratarse de un retraso no justificado.
Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.
En algunos precedentes, el Alto Tribunal ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.
No se alega por la recurrente, como se ha dicho, período concreto de paralización pero del mero examen de la causa puede verse que entre su incoación y el dictado de la sentencia no han transcurrido ni siquiera cinco años, esto es, lejos de los ocho a doce que estima el Tribunal Supremo para la apreciación de la atenuante como muy cualificada, sin que se haya acreditado que las paralizaciones que haya podido haber en este caso hayan tenido alguna repercusión extraordinaria en la situación personal y particular del acusado. Todo ello es lo que explica que el retraso aunque ha dado lugar a la apreciación de una atenuante, no permite considerarla muy cualificada. El motivo debe ser también desestimado.
Infracción del art. 120.3CE por vulneración del deber de motivación de la sentencia en lo referente a la pena impuesta.
La Sala no comparte la queja. En su fundamento de derecho cuarto la sentencia recurrida toma en consideración las penas previstas para el tipo, que conforme al art. 368 y 369.1.4 se extiende de tres años a cuatro años y medio, la participación en concepto de autor del acusado, el grado de consumación del delito, la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, concluyendo en la imposición de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 15.000 euros, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal.
Por tanto, responde no sólo a las exigencias de motivación sino también al principio de proporcionalidad, individualizando las penas muy sensiblemente por encima del mínimo previsto. Las consideraciones que hace el recurrente sobre las razones que, a su entender, llevan imponer tales penas no pueden ser aceptadas como verdadero argumento de impugnación puesto que ni están exteriorizadas en la sentencia ni se infieren de su contenido.
Concretamente dispone la resolución recurrida que una vez cumplidos dos tercios de la pena de prisión impuesta, se sustituye del resto por expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España por plazo de 6 años.
Dispone el artículo 89 del Código Penal respecto de la sustitución de las penas privativas de libertad para extranjeros, por lo que ahora interesa, que: '
(...)
Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar que el Tribunal Supremo en resoluciones como el Auto núm. 616/2021 de 8 julio ha sentado la doctrina de que 'no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discrecional y como tal, en principio, no controlable en casación.
Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ( STS 608/2017, de 11 de septiembre ).'
En el presente supuesto la Juzgadora a quo, a la vista de que consta además que el acusado se encuentra en situación irregular en España decide una vez cumplidos dos tercios de la pena de prisión impuesta, se sustituye del resto por expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España por plazo de 6 años, lo que resulta ajustado al texto legal habida cuenta de que pese a que se acredita que el acusado es padre de dos menores de edad que según se dice también residen en España, lo cierto es que según se deduce de su hoja histórico penal fue condenado por un delito de violencia de género, figurando en su hoja histórico penal al folio 124 de la causa que por tal delito también se le impuso la expulsión del territorio nacional sin que se haya materializado. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, ya que, en contra de lo que sostiene el recurrente, la exigencia es que el autor haya sido condenado a una pena de prisión superior a un año; tal y como sucede en este caso. Además, tampoco se practicó ninguna prueba que demostrara un arraigo laboral o profesional en nuestro país, constando que el acusado se encontraba de forma irregular en España. Por todo ello también debe confirmarse la resolución recurrida en este punto.
Fallo
Que, con
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.