Sentencia Penal Nº 364/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1405/2021 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO EVC

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37050100

N.I.G.: 28.058.00.1-2021/0005386

Apelación Juicio sobre delitos leves 1405/2021

Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Juicio inmediato sobre delitos leves 172/2021

Apelante: Inés

Procurador MARIA DEL PILAR FERNANDEZ GUERRA

Letrado JOSE ANTONIO ANTORANZ GONZALEZ

Apelado: Luciano y MINISTERIO FISCAL

Procurador JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS

Letrado RICARDO GONZALEZ ALVARO

SENTENCIA Nº 364/2021

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

la siguiente

En Madrid, a 6 de julio de 2021

El Ilmo. Sr. D. Miguel Fernández de Marcos y Morales, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.2º de la L.O.P.J., ha visto el presente recurso de apelación de Juicio de Delitos Leves número 172/2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en el que han sido partes como apelante, Inés asistida jurídicamente por la Letrada D. José Antonio Antoranz González y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. del referido Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , dictó Sentencia en el Juicio de Delitos Leves 172/2021 , de fecha 15 de abril de 2021 con el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a Luciano del delito leve de injurias por el que venía acusado, con declaración de las costas de oficio'.

En dicha resolución se recogen como HECHOS PROBADOS los siguientes:

' No ha quedado probado que el denunciado Luciano, esposo de la denunciante Inés, el día 10 de abril alrededor de las 18:40 horas en una llamada telefónica le dijera que era una zorra'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por con las alegaciones que en él constan, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las demás partes, habiendo sido impugnado por y el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente los Autos a esta Sala. Debidamente examinados, no se estima necesaria la celebración de Vista.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Procuradora en representación de Inés se interpone recurso de apelación contra sentencia de 15.04.21 de la Juez del JVM 1 de DIRECCION000 (JDL 172/2021), que absuelve al acusado Luciano. Afirma que los insultos e injurias que ha dicho Luciano a Inés están acreditados, que la Policía se refería a ellos en su atestado y lo confirmaron en la Vista. Que todo ello le lleva a manifestar que el órgano a quo no ha tenido en cuenta en su resolución estas pruebas directas de los policías. Que inexorablemente -afirma- debiera haber declarado la condena del acusado. Afirma asimismo que el órgano a quo no ha tomado en consideración que el testimonio de los dos policías es muy válido, porque se trata de una prueba irrefutable , porque es una doctrina consolidada de los Tribunales, el afirmar que las fuerzas del orden, cuando actúan dentro de su función policial, tienen un plus de veracidad en sus testimonio. Interesa se dicte otra sentencia por la que se condene a Luciano por un delito leve de injurias previsto en el artículo 173.2 CP (sic, f 114), a la pena de 20 días de localización permanente, así como las accesorias que por Ley corresponda, más las costas del proceso.

El/La Fiscal, en escrito de 21.05.21, impugna el recurso, interesando su desestimación y confirmación de la sentencia, recordando la posición del Juzgador de instancia en relación con la del Tribunal llamado a revisar su valoración en segunda instancia ( SSTS 21.03.02, 31.10.00). Que el Juzgador de instancia contó con elementos probatorios suficientes para absolver, no constando la grabación de la conversación que permitiese conocer su contexto y corroborar lo manifestado por los agentes de Policía Local.

No constan alegaciones por en nombre/representación del acusado Luciano, ni nota/diligencia de su realización /unión/remisión.

SEGUNDO.- La Juez a quo en su sentencia de 15.04.21 en su FD Primero considera:

De la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de la vista no ha quedado acreditado la autoría del delito leve de injurias objeto de acusación.

En primer lugar la denunciante manifiesta que el día 10 de abril se encontraba recogiendo enseres personales del domicilio conyugal, que su marido se enteró de ello y comenzó a llamar a sus padres porque ella le tiene bloqueado, entonces le llamó por teléfono y tuvieron una conversación tensa. Se presentó la policía local a instancia de su marido y éste volvió a llamarla por teléfono, los agentes le dijeron que activara el manos libres y éstos pusieron en el atestado lo que consta pero ella no oyó los insultos porque se quedó bloqueada. Afirma que en los años de convivencia su marido le ha insultado en innumerables ocasiones.

El investigado admitiendo las llamadas telefónicas con su esposa niega que le dijera zorra, sólo le dijo que si le parecía bonito, reconociendo que durante la convivencia han tenido discusiones en las que se han insultado recíprocamente.

El testigo, agente de policía local, afirma que el denunciado le dijo a su mujer 'zorra, te vas a enterar', que grabó la llamada en su teléfono móvil, borrándola del terminal telefónico por orden de un superior.

La desaparición de esta grabación telefónica que es 'la prueba definitiva', genera en esta juzgadora serias dudas de la comisión por el acusado de este delito, además destruir una prueba tan objetiva como es una grabación telefónica también es cuando menos sorprendente por cuanto es una prueba que permite averiguar el contexto en que se profieren los insultos y la intencionalidad del autor. Para poder dictar una sentencia condenatoria respecto de una persona es necesario que no exista duda alguna razonable por parte del Tribunal acerca de su intervención y participación en los hechos que se le imputan, de tal suerte que si en el acto del juicio, junto a prueba de cargo o de contenido incriminatorio para el mismo, se practica prueba de descargo o favorable al acusado que hace surgir una duda razonable acerca de su intervención en los hechos que se le imputan la sentencia que se dicte nunca podrá ser condenatoria, debiendo en ese caso ser absuelto el acusado por aplicación del principio 'in dubio pro reo.

TERCERO.- A propósito del pronunciamiento absolutorio ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2). Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda que 'la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; ó 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución', la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada'.

Es dable asimismo recordar con p.e. STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...'

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ('La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2) LECr.

CUARTO.- Recordado lo anterior, el examen de las actuaciones permite considerar que las diligencias de prueba llevadas a efecto en el acto del juicio oral lo fueron personales, esto es, las declaraciones de la denunciante/ahora recurrente y del denunciado, viniendo éste a negar, en esencia, haber proferido las expresiones objeto de denuncia (11:00 grabación j.o.)., siendo dable recordar para en relación con la existencia de testimonios contradictorios y/o enfrentados, que los mismos no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, en todo caso, habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación.

Sabido es que incumbit probatio qui dicit. Compareció la PL NUM000 (grabación j.o.), si bien no fueron propuestos ni oídos testigos identificados ya en las diligencias policiales, tales como Jesús Luis (f 4), y aun el hijo común, referido como presente por la propia ahora recurrente, Juan Manuel, de 14 años (f 7). Sin entrar en otras consideraciones, procede señalar que amén de que la grabación de la conversación que se refirió como realizada por el teléfono móvil de la agente que estaba presente (f 7), se refirió por la PL comparecida que fue borrada (11:07 grabación j.o.), siendo que los agentes en cuestión ya al f 4 refieren -y se silencia por la ahora recurrente- que lo oído es una llamada como 'de quien dice ser', lo que no es equiparable a una afirmación rotunda y sin ambages de la identidad del interlocutor, siendo que la Juez a quo concluye considerando de concreta aplicación el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo.

QUINTO.- Principio jurisprudencial el in dubio pro reo que no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En términos contenidos en p.e. STS 2ª 20.07.1999 es dable significar -como también ha sostenido, repetidamente, el Alto Tribunal- que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, vulnera el principio 'in dubio pro reo', principio in dubio pro reo que -según la STC 30/81 EDJ 1981/30- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20.10.96. Es por en base a lo expuesto que deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Procuradora en representación de Inés contra sentencia de 15.04.21 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 (JDL 172/2021), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.