Sentencia Penal Nº 364/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 412/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0365232

ProcedimientoAsunto penal 412/2022 (Rollo de Apelación 333/2022)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Eusebio

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ZAMORA BAUSA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 364/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. José Manuel Suárez Robledano

D. Francisco José Goyena Salgado

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 333/2022, procedentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Eusebio, mayor de edad, natural de Neyba (República Dominicana), vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000, ejecutoriamente condenado con anterioridad por delitos de robo con violencia, violencia doméstica, usurpación, quebrantamiento de condena y resistencia a la autoridad, y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito contra la salud pública dictada por dicha Sección en fecha 29 de junio de 2022 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 48 de Madrid, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 29 de junio de 2022, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 19:00 horas del día 8 de mayo de 2021, el acusado Eusebio, cuyos datos ya constan, en la calle Monteleón de Madrid se acercó a Jaime y, tras una breve conversación, le hizo entrega de un envoltorio de lo que resultó ser 0,424 gramos de cocaína con una pureza del 25,5%, recibiendo a cambio veinte euros. La Policía, que había visto lo ocurrido, ocupó al acusado 80 euros en billetes fraccionarios procedentes de la venta de drogas. La sustancia referida, también intervenida, tiene un valor en el mercado de 8,37 euros.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eusebio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de seis euros, sustituible en caso de impago por un día de privación de libertad.

Se decreta el comiso de la droga y dinero confiscado.

El penado pagará las costas del procedimiento.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que pudiera formular alegaciones, cosa que hizo en los términos que constan incorporadas al Rollo de Sala, oponiéndose a la estimación del recurso, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el día 30 de septiembre de 2022.

Formado el oportuno Rollo de Apelación y personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 18 de octubre en que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia en un único motivo, que basando expresamente en el artículo 846 bis c, apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, orienta por vulneración a la presunción de inocencia. En síntesis, se construye el recurso basándose en los siguientes argumentos. 1.-La Sentencia recurrida solo tuvo en cuenta como prueba la declaración policial. 2.-No compareció en juicio 'el comprador y a quien se le ocupó la droga' (sic) no pudiendo por lo tanto adverar o negar las afirmaciones que en el atestado se le atribuyeron. 3.-Las declaraciones prestadas en el acto de la vista oral por el policía que intervino como testigo sorprenden por la riqueza de detalles con respecto a la detención, que no obran en el atestado. No se dice en éste que la cerradura del portal estuviese rota; se dice que el acusado y la otra persona se separaron una vez realizada la transacción, mientras en juicio se dice que marcharon juntos y se separan posteriormente; se dice en juicio que el acusado reconoció los hechos, cosa que no figura en el atestado. 4.-Al acusado no se le ocupó sustancia estupefaciente alguna. Por todo ello, considerando que la presunción de inocencia no admite prueba testifical que contenga ambigüedades o contradicciones, concluye suplicando el dictado de nueva sentencia por la que se absuelva al acusado del delito por el que fue condenado.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Al enmarcarse el recurso como motivo sustancial en la invocación del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos de realizar una breve precisión previa. Este precepto en realidad lo que contiene son los motivos en los que puede fundarse la apelación de las sentencias dictadas en el seno del Tribunal del Jurado. La apelación de los restantes procesos penales, a tenor de lo previsto en el artículo 846 ter se reconduce a los contenidos generales de los artículos 790 y ss del texto procesal penal.

La diferencia no reside en un simple matiz. Las exigencias implícitas en el rigor del motivo previsto en el primero de los preceptos invocados tienen su razón de ser en la especialidad que reviste la motivación del veredicto por parte del Jurado; de ahí que el legislador haya querido reforzar la base razonable de la condena con el adjetivo 'toda', que no figura en el artículo 790.2. En cualquier caso, entendiendo la cita del escrito de recurso como un probable error de invocación, en lo que deberemos centrarnos es en la alegación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que, como garantía constitucional, da perfecta cabida a la apelación.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

Como justificaremos a continuación, examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el presente recurso ha de avanzarse ya que no se aprecia la vulneración constitucional denunciada como base inicial de la impugnación.

CUARTO.-La sentencia de la Audiencia Provincial supera el triple canon de constitucionalidad que debe concurrir para entender destruida la presunción de inocencia.

La entidad de la prueba de cargo se solapa muchas veces con la dimensión de suficiencia. A esta Sala le compete, analizar, en sus funciones de órgano de apelación y bajo el prisma de la presunción de inocencia, la suficiencia de la prueba y la razonabilidad que el órgano sentenciador haya exteriorizado en la motivación de la sentencia a la hora de valorar las pruebas practicadas en la vista oral.

La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate del Tribunal Superior una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada.

Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios disponibles que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a 'las pruebas', cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

Por otra parte, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

QUINTO.-Se cuestiona en el recurso que la Audiencia Provincial haya estimado suficiente la declaración testifical prestada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que participó en la detención del acusado.

Dice la Audiencia -después de recoger la versión exculpatoria de Eusebio, que 'el policía NUM000 declaró de forma cabal, con naturalidad, serenidad, consistencia, razonable riqueza de detalles para el largo período de tiempo transcurrido, sin exagerar sus apreciaciones, sin fisuras, y, en definitiva, de manera creíble y muy convincente que estaban vigilando un edificio...' (página 3). Y añade a esta valoración del testimonio los otros elementos tenidos en cuenta como datos de naturaleza incriminatoria: la incautación de la droga al comprador, el billete de 20 euros abonado por la dosis objeto de tráfico, los otros billetes -hasta importe de 80 euros- que portaba el acusado (que dijo que solo había salido a comprar un zumo), para añadir los restantes datos fácticos relativos a la naturaleza y pesaje de la droga intervenida.

1.-No puede el recurso pretender la desautorización de la conclusión valorativa de la Audiencia Provincial en la ausencia del testimonio en juicio del comprador al que se le ocupó la droga (así lo denomina expresamente). Sobre el valor que cabe atribuir a estas ausencias se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo habiéndose consolidado una doctrina ya más que pacífica, que conduce a recordar que el valor de las declaraciones de estos testigos ha llegado a relativizarse, e incluso a considerarse en algunos casos prescindible como prueba nuclear. Así, por ejemplo, podemos leer en el ATS de 9 de septiembre de 2021 (ROJ: ATS 13262/2021): ' la jurisprudencia de esta Sala también tiene establecido que la declaración del comprador no es una prueba estrictamente necesaria en los delitos contrala salud pública, en los casos en que haya otros elementos de convicción. Así se pronuncia al respecto la sentencia de esta Sala número 429/2020, de 28 de julio : 'También facilita explicación la sentencia recurrida a la no citación de los compradores de droga como testigos. Emplea argumentos obtenidos de la tradicional práctica procesal que revela la reticencia de aquellos a comparecer y testificar, vinculada a la vulnerabilidad en la que les coloca su adicción respecto de quienes les suministran la sustancia para calmarla. Pero en cualquier caso subraya, como destaca la Fiscal al impugnar el recurso, que la ausencia de los compradores no implica la imposibilidad de alcanzar una conclusión de condena cuando los otros medios de prueba resultan bastantes para enervar la presunción de inocencia.'

Cuanto debemos analizar no ha de centrarse en la ausencia de estas declaraciones testificales, sino preferentemente, en la suficiencia de las que se han practicado en juicio para sustentar la conclusión de condena.

2.-En este sentido, y dado que el recurso cuestiona también la suficiencia de la testifical policial como prueba de cargo, podemos extraer de la misma resolución que acabamos de citar que: ' En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido la suficiencia de la declaración de los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado para constituir prueba de cargo bastante. ( STS 308/2020, de 12 de junio ): Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 704/2020, de 17 de diciembre , con cita de la sentencia 308/2020, de 12 de junio , se pronuncia de la siguiente manera: 'con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.'

La Sala sentenciadora se detiene en la calificación de la declaración policial recibida en juicio encadenando una serie de descriptores que conducen a otorgar ya no solo credibilidad al policía que intervino en la detención, sino diríamos que contundencia.

No podemos asumir que la falta de una correspondencia literal (casi absoluta, parece que se nos exige en este caso) entre el atestado policial y lo declarado en juicio invalide la certeza que pueda proporcionar la testifical realizada en la vista oral, y sometida a los principios de contradicción e inmediación.

En el recurso se echan en falta algunos 'detalles' (así se consideran en la página 5) de la declaración en juicio en el atestado policial: la precisión sobre el estado de la cerradura del portal del edificio, el instante preciso en el que se separan acusado y comprador, o el supuesto reconocimiento de los hechos realizado verbalmente por Eusebio cuando es detenido.

No se puede desautorizar la conclusión que se sustenta en la motivación de una sentencia apelando a meros 'detalles' como los resultan identificados en el escrito de impugnación. La discrepancia entre lo declarado en juicio y cuanto consta en las diligencias previas, para que verdaderamente pueda llevar a poner en cuestión el razonamiento del Tribunal, ha de alcanzar un grado de importancia relevante. En algunas ocasiones ha resaltado también la Jurisprudencia que un llamativo índice de coincidencia (llegando al puro mimetismo) pudiera hacer pensar que nos hallamos ante un relato no espontáneo sino aprendido.

Pero cuanto resulta esencial, ciertamente relevante, no es que en el atestado no figure algún detalle que sí se pronunció en la declaración en juicio. Lo importante, en el concreto caso que nos ocupa, es que ninguno de estos detalles (permítasenos la reiteración) han servido para fundamentar la condena, sino que la Sala de enjuiciamiento se basa en un elenco de información mucho más amplia y precisa. Es más: aunque prescindiésemos por completo de esos datos informativos que la defensa resalta, no asistiríamos a variación alguna sobre el núcleo del razonamiento que se integra en la motivación de la Sala.

3.-Por último, se nos dice en el recurso que al acusado no se le incautó ninguna sustancia estupefaciente en el momento de la detención. Parece irrelevante el argumento. Cuanto se ha juzgado es una acción que el Ministerio Fiscal presentó como una venta de una dosis de cocaína por parte de Eusebio al comprador. Nada impide desde una lógica elemental que esa dosis fuese la única que portaba el acusado antes de su entrega a cambio de precio. Por lo tanto, el hecho de que en el momento (posterior) de la detención no tuviese ninguna dosis más en su poder, no supone ningún obstáculo para colmar las exigencias del tipo previsto en el artículo 368 del Código penal. Es más: es que si después del acto de tráfico dispusiera o llevase consigo el acusado otras dosis más o sustancia estupefaciente, tal vez la Audiencia no se hubiese decantado por la calificación de los hechos a través del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo citado.

La Audiencia lleva a cabo una interpretación favorable al reo que hace descansar en 'la escasa cuantía de la droga que llevaba'. Consideramos esta lectura favorable porque no depende en puridad -o preferentemente- de esta escasa cuantía la aplicación del subtipo atenuado. El supuesto reservado al párrafo segundo del artículo 368 comporta una combinación de factores que deben individualizarse con independencia de la cantidad de droga vendida. Nos recuerda, por ejemplo, la STS de 21.10.2013 (ROJ: STS 5655/2013 (FJ 6º): '...de la mano de una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio) que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal.

La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP)'.

En cualquier caso, la aplicación del subtipo no se discute en el recurso del que conocemos, y la calificación realizada por la Sala de instancia merece nuestro respaldo.

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa, actuando en nombre y representación de Eusebio contra la Sentencia Nº 400/2022, de fecha 29 de junio de 2022, dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1694/2021 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.