Sentencia Penal Nº 365/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 248/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00365/2009

Procedimiento abreviado nº 125/2008

Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe

Rollo de Sala nº 248/2009

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la

siguiente:

S E N T E N C I A Nº 365/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Magistrados

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 2 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el procedimiento abreviado nº 125/2008, seguido contra Romeo

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado acusado representado por la procuradora doña Susana Mª García García y defendido por la letrada doña Purificación Pizarro Cabrera, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "PRIMERO.- Resultando probado, y así se declara que el acusado, Romeo , mayor de edad, nacido en Barcelona, el día 16 de marzo de 1965, con DNI n° NUM000 , y con antecedentes penales, condenado por sentencia firme del juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, a la pena de seis meses de prisión, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, sobre las 20 horas y 30 minutos del día 20 de octubre de 2008, se encontraba en el domicilio de su pareja sentimental, María Angeles , a sabiendas de que había sido condenado por sentencia firme de 25 de febrero de 2008 , entre otras, a la pena accesoria de prohibición de acercarse a María Angeles , a su domicilio su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuente por un periodo de tres años."

FALLO.- "Que debo condenar y condeno al acusado Romeo , como autor de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2, del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- La invocada infracción de ley por indebida aplicación del art. 468.2 del Código Penal (CP ), por estimar que el consentimiento de la denunciante en la reanudación de la convivencia con el acusado sobre el que pesaba una pena de alejamiento impuesta en sentencia firme determina la atipicidad de dicha conducta por ausencia de dolo, no puede ser acogida.

Dicho delito de quebrantamiento de condena requiere la concurrencia de tres elementos: a) normativo, consistente en la previa existencia de la decisión judicial imponiendo una pena de las contempladas en el art. 48 CP , medida cautelar o una medida de seguridad de la misma naturaleza en un proceso penal en el que el ofendido sea algunas de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP ; b) objetivo o material, consistente en el incumplimiento de la pena o medida; y c) subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta.

Requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, pues el acusado admite que conocía la prohibición de aproximarse y comunicarse con su compañera sentimental la Sra. María Angeles impuesta en sentencia de 25 de febrero de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe en el juicio rápido nº 23/2008, no obstante lo cual reanudó la convivencia desde que salió de prisión hasta el 20 de octubre de 2008 en que fue detenido dentro del domicilio de aquella y la hija común Jenniffer, respecto de la que también tenía una pena de alejamiento e incomunicación impuesta en la misma sentencia, si bien este último extremo no se tomará en consideración por la Sala al no ser incluido en la sentencia del Juzgado, a pesar de ser imputado por el Fiscal, quien no ha recurrido.

Como señala la SAP de Almería (Sección 3ª) nº 2/2009, de 9 de enero : "... la STS de 26 de septiembre de 2005 no concede al consentimiento de la víctima la eficacia que pretende otorgarse en el recurso, sino que distingue claramente entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena, y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger.

En este sentido, expone que "No cabe duda de la naturaleza de pena -pena privativa de derechos- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la L.O. 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar (...pero...) si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja, cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida. En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento."

Y posteriormente en SSTS de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007, que se alejan de la dictada en fecha 26-9-05 , se arguye que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre - expresamente invocada en la resolución ahora apelada como fundamento de su pronunciamiento condenatorio- concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, exponiendo en su FJ 1º C) que "... (se) cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento.

Se refiere, a este respecto, la propia Resolución de instancia...a la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quipus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados.

Recordemos que la referida Sentencia de esta Sala partía del hecho de que "...la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento..."

Constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento."

Esta Sala acoge esta doctrina jurisprudencial, de manera que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento por parte del acusado de la pena de alejamiento a la que fue condenado en sentencia firme y ejecutoria, pese a ser consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento."

Criterio que es plenamente compartido por esta Sección, debiendo además señalarse que la ineficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento ha sido ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 , ampliándola también a las medidas cautelares.

SEGUNDO.- La misma suerte desestimatoria debe correr el aducido error de prohibición sobre la ilicitud del comportamiento del acusado del art. 14.3 CP .

El error contemplado en el art. 14 CP puede ser de prohibición o de tipo.

El primero implica la creencia errónea de estar obrando lícitamente, mientras que el segundo deviene de una representación falsa de la realidad.

En ambos casos, si es invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que cuando es vencible, debe aplicarse la pena inferior en uno o dos grados en el primero, y castigarse como imprudente en el segundo; lo que conlleva en este último supuesto que cuando el delito no admite la forma culposa como el imputado, el resultado sea el mismo que para el error invencible.

En este caso, no estamos en una cuestión límite, ni siquiera dudosa, pues el propio recurrente reconoció que sabía que tenía una orden de alejamiento respecto de su pareja que le impedía acercarse a ella, por consiguiente no cabe apreciar ninguna creencia errónea de al incumplir la pena, aunque contara con el consentimiento de la afectada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Romeo contra la sentencia de 2 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el procedimiento abreviado nº 125/2008, debemos CONFIRMAR dicha resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.