Sentencia Penal Nº 365/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 37/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº9505/2006

ROLLO DE SALA Nº 37/2010.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE MOSTOLES.

S E N T E N C I A Nº 365/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 22 de septiembre de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 37/10, por un delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Móstoles, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Pablo , nacido el 23 de marzo de 1964, hijo de José y de Victoria, natural de Madrid, vecino de Móstoles, con D.N.I nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras y defendido por la Letrado Dª. Esther Romero Simón; e Ruperto , nacido el 7 de diciembre de 1987, hijo de Florencio y de María del Carmen, natural de Móstoles, vecino de Móstoles, con D.N.I nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras y defendido por el Letrado D. Alfredo José Honorato Álvarez. Como Acusación Particular Genoveva representada por el Procurador D. José Antonio Sánchez Cid y asistida del Letrado D. José Ignacio Muñoz Gómez, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; teniendo lugar el juicio el día 21 de septiembre de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa y de apropiación indebida recogidos por el Código Penal en sus artículos 248 y 250 y penados con las penas establecidas en el artículo 252 del Código Penal , del que responden los acusados Pablo e Ruperto , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de confianza, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de 6 años de prisión; así como al pago de las costas, incluidas las originadas por la Acusación Particular. Por vía de responsabilidad civil que abonen a Genoveva la suma de 49.112Ž75 euros

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y las Defensas de los acusados, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de Pablo e Ruperto .

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Que en la cafetería-restaurante denominado CREMA Y CAFÉ, sito en el nº2 de la calle Nicaragua de la localidad de Móstoles, del que es apoderada Genoveva , durante los meses de enero a octubre del año 2006 se efectuaron 14.363 anulaciones de los tiques de caja por importe de 108.747Ž34 euros.

En la indicada cafetería-restaurante trabajaron durante el periodo que media de enero a octubre de 2006 un mínimo de cinco empleados y entre ellos: el acusado Ruperto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, que lo hizo durante todo el periodo de tiempo indicado; y el también acusado Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, quien empezó a trabajar en dicho local el 31 de mayo de 2006, cesando el 26 de octubre del mismo año, ocupando el cargo de encargado.

No ha quedado probado que ninguno de los dos acusados tomara para sí dinero alguno del establecimiento en que trabajaban

Fundamentos

PRIMERO.- El principio de presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española exige que la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [RTC 198944 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 199094]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]).

En el supuesto analizado, lo primero que se pone de manifiesto es la poca claridad de la tipificación que de los hechos imputados se realiza por la acusación particular como "constitutivos de un delito de estafa y de apropiación indebida, recogidos en el Código Penal en sus artículos 248 y 250 y penados con las penas establecidas en el artículo 252 ", con lo que resulta difícil saber si acusa por un delito de estafa del artículo 250 del Código penal , del que en todo caso se omite reseñar la circunstancia o circunstancias en que se funda su aplicación; ó por el contrario se acusa por un delito de apropiación indebida del artículo 252 Código Penal ; ó, finalmente se está acusando por los dos delitos de forma simultánea - no puede obviarse que se emplea la conjunción copulativa y, calificándose como delito de estafa y apropiación indebida-, sin que se reseñe cuales se entienden constitutivos del delito de estafa y cuáles del delito de apropiación indebida. Con ello olvida el acusador lo que es la indefensión y el derecho que tiene todo acusado de conocer desde un primer momento de que se le acusa. Habrá de recordarse con la sentencia del Tribunal Supremo 512/2000 de 23-3 , que una constante y sólida doctrina jurisprudencia, reflejada en las STC. 83/83 , 134/86 , 171/88 , 168/90 , 11/92 y 277/94, y en las sentencias de la Sala Segunda del TS. de 12.11.86 , 15.7.91 , 25.1.93 , 7.6.93 , 649/96 , 489/98 y 1176/98 , entre otras muchas, enseña que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte imprescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías substanciales del proceso penal y en su virtud "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación en la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria" - STC 277/94 , con cita de las SSTC. 17/1988 , 168/90 y 47/91 - pues "el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal". La efectividad del principio acusatorio exige según la STC. 1134/86 , "que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia". A cuya condición incorpora la doctrina del Tribunal Supremo -SS. de 10-10-86 , 28-2-87 , 10-4-89 , 25-6-90 , 7-3-91 , entre otras- y también la del TC en algunas de las sentencias ya citadas, que el delito por el que se condena no esté castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación y que, aun estando castigado con pena igual o menor, exista homogeneidad entre uno y otro.

En todo caso la acusación funda la prueba del apoderamiento del dinero por parte de los acusados en dos hechos: 1º que los acusados trabajaron en la cafetería restaurante en el periodo que media entre el mes de enero a octubre de 2006; y 2º que en dicho periodo de tiempo se registraron 14.363 anulaciones de los tiques de caja por importe de 108.747Ž34 euros. Estos hechos que no son discutidos por ninguna de las partes procesales, se ven acreditados: el primero por las declaraciones de los propios acusados en el acto del juicio, con la precisión que más adelante se reseñara, por la declaración de Genoveva y de Eusebio , así como por los informes de vida laboral de ambos acusados unidos a los folios 245 y 246 de las actuaciones; y el segundo por la declaración que en el acto del juicio vierte el testigo Darío , quien manifiesta revisar el ordenador en el que aparecen las indicadas cancelaciones.

Estos hechos probados resultan a todas luces insuficientes para atribuir a los acusados cualquier apoderamiento del dinero del establecimiento en que trabajaban, ni siquiera por vía de prueba indiciaria pues en su construcción se omite por la acusación otros dos hechos de especial trascendencia, que igualmente quedan plenamente probados en el acto del plenario, y que son: 3º Que en dicho local entre el periodo de enero a octubre de 2006 trabajaban, al menos otros cuatro empleados mas, como así consta de las declaraciones de los dos acusados, y de las que vierten en el plenario los testigos Eusebio , Genoveva y Bernardino . 4º.- Que el acusado Pablo comienza a trabajar en el establecimiento el 31 de mayo de 2006, cesando el 26 de octubre del mismo año, según resulta del informe de su vida laboral ( folio nº245 de las actuaciones), de su propia declaración y de la que en el acto de la vista vierte la testigo Genoveva . De estos hechos nace ya una duda más que racional de que fueran estos dos acusados los autores de las anulaciones de los tiques, y por qué no los otros empleados del establecimiento a los que no se acusa. Duda que alcanza especial realce en el supuesto de Pablo , cuando el mayor número de las anulaciones, según refiere el testigo Darío , tiene lugar antes del 31 de mayo en que este acusado comienza a trabajar en el local.

En definitiva la acusación se pretende sostener en dos presunciones: 1º que el dinero a que se refieren los tiques cancelados se lo han quedado los trabajadores del local; y 2º que son los acusados quienes se han quedado con dicho dinero. Estas meras presunciones son absolutamente contrarias a la única presunción que admite el derecho penal y que no es otra que la de presunción de inocencia de los acusados.

La acusación, quizá consciente de esa absoluta falta de prueba, pretende fundar su pretensión condenatoria en: 1º la declaración manuscritas del acusado Ruperto , que obra al folio nº81 de las actuaciones. Sin embargo esta declaración carece de cualquier virtualidad probatoria al haberse prestado sin presencia de abogado que asistiera al imputado y sin ninguna garantía legal, dejando presente Ruperto en el acto del plenario que fue obligado a redactarla según los dictados que le manifestaba el abogado de la empresa. Amén de ello, basta leer el citado manuscrito para comprobar que ni Ruperto reconoce haber tomado dinero de la cafetería, ni implica al acusado Pablo en apoderamiento de dinero; muy al contrario se dice que es un tal Jose Ángel quien tomaba el dinero de la caja, imputando a Adriano el emborracharse, tener altercados con los clientes y amenazarlos con un cuchillo, hechos estos por los que no se formula acusación y resultan ajenos al presente procedimiento. 2º. En la declaración manuscrita del testigo Bernardino , que igualmente carece de valor probatorio en tanto es emitida sin las más elementales garantías exigidas por la ley. Este testigo Bernardino declara en el acto del plenario, y no puede ser mas impreciso en su dicho, limitándose a manifestar hechos obvios como es que todos camareros, acusados incluidos, tenían acceso a la caja registradora, que vio anular tiques que ve a los acusados anular pedidos, amen de que no puede obviarse que se trata de persona que nunca dijo a los dueños del local ver algo extraño en el funcionamiento del negocio, pese a ser empleado del mismo durante todo el periodo de tiempo analizado, y por ende con las mismas posibilidades que los acusados para ser el autor de las anulaciones de los tiques de autos, y únicamente las refiere a los empleadores las anomalías cuando estos ya han descubierto la desproporcionada anulación de los tiques, lo que no puede descartar en lo más mínimo un ánimo de defenderse de cualquier posible acusación contra su persona.

En conclusión no habiéndose practicado en el acto del plenario un aprueba bastante para destruir la presunción de inocencia de que gozan los acusados en virtud del artículo 24 de la Constitución Española únicamente procede dictar una sentencia absolutorio de ambos

SEGUNDO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No procede condenar en costas a la acusación particular en tanto ninguna de las defensas en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, solicito la condena en costas de dicha acusación y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 246/2009, de 12 de marzo la imposición de las costas al acusador particular se entiende comprendida bajo el principio dispositivo, de forma que es precisa una previa petición de parte en ese sentido ( STS núm. 847/2006 y STS núm. 911/2006 , entre otras), lo cual permitirá además el pertinente debate sobre su pertinencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos a los acusados Pablo e Ruperto de los delitos de estafa y de apropiación indebida de que vienen acusados declarando de oficio las costas causadas

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.