Sentencia Penal Nº 365/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 178/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 178/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 446/2009

JUZGADO PENAL Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona a treinta de Marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 446/2009, por un delito de robo con intimidación, contra Hermenegildo , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Joaquín Pérez Calvo y defendido por la Letrada Dña. Yvonne Welters Salvador y contra Norberto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Puig de la Bellacasa y defendido por la Letrada Dña. Pilar Pallarés Povill, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por ambos acusados, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 10-06-2011 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Hermenegildo y Norberto como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de arma precedentemente definido. Concurriendo en el primero de los acusados la circunstancia agravante de disfraz y en ambos la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles al pago por mitad de las costas del procedimiento y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Flor en la cantidad de 1.500 euros y en la que resulte en ejecución de sentencia como valor del ordenador portátil sustraído, Para el cumplimiento de la presente pena abóneseles todo el tiempo que hayan permanecido privados de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por ambos condenado sendos Recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal quien interesó su desestimación y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, salvo la frase "valiéndose al efecto de un cuchillo y una pistola que portaban, sin que consten las características y funcionamiento de dicha pistola" que se sustituye por la siguiente: "valiéndose al efecto de una pistola que portaban, sin que consten las características y funcionamiento de dicha pistola".

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que interpone Norberto se fundamenta alegando el error en la valoración de la prueba en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la infracción de precepto penal. El primer motivo se desarrolla argumentando que no se ha aportado prueba de cargo suficiente de la intervención del apelante porque las declaraciones de las testigos presenciales de los hechos incurren en contradicciones y no vienen seguidas de otras pruebas corroboradoras habida cuenta que no se encontraron huellas de los condenados en el lugar de los hechos ni se les ocupó objeto alguno de los sustraído ni de las armas utilizadas.

La sentencia contiene una adecuada valoración de la prueba en relación a este apelante, con motivación suficiente que se asume en esta alzada, salvo respecto del extremo relativo al uso de un cuchillo en el robo, que no podemos aceptar porque es un hecho nuevo, que no fue imputado durante la instrucción, respecto del que no se interrogó a los imputados en dicha fase y del que no acusa el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales. Hecho nuevo que se convierte en una acusación sorpresiva, especialmente cuando tal hecho supone la aplicación de un tipo agravado del robo con intimidación, que no puede considerarse un elemento meramente circunstancial y accesorio del relato de los hechos, del que los acusados no han podido defenderse y que excede de los límites del principio acusatorio. Por tal razón se ha suprimido del relato fáctico de la sentencia impugnada.

La participación del acusado Norberto está perfectamente razonada en la sentencia, analizando las pruebas aportadas como es el reconocimiento sin duda del apelante, realizado por ambas víctimas, precisando que entró con la cara descubierta y los restantes indicios que el Juez de lo Penal analiza, con criterios que compartimos y que le permiten desvirtuar la presunción de inocencia de ambos acusados.

Se alega por el Sr. Norberto una contradicción respecto de las manifestaciones de la testigo Sra. Lucía , que le restan credibilidad a la hora de establecer su participación en los hechos, cuando manifiesta, en los folios 15 y 49, que reconoce al acusado Norberto en las fotografías que le exhibe la policía, añadiendo que llevaba casco, pero que podía vérsele la nariz, la boca y los dientes y que por ello le identificaba, cuando en sus declaraciones y también en las de la Sra. Flor siempre han manifestado que este acusado, que fue el que llamó a la puerta, entró sin casco.

Ciertamente, esta contradicción existe, pero no se preguntó sobre ella en el acto del juicio, ni se aclaró si puede tratarse de un error de transcripción del nombre en el atestado, pues en el folio 49 consta identificado como Individuo 3, cuando el Sr. Norberto , es decir, quien llamó a la puerta, fue identificado en un primer momento por la policía como individuo 1, folios 22 y 23, debiendo prevalecer el reconocimiento en rueda de este acusado, realizado sin dudas por ambas testigos, que obra a folios 244 y 246, ratificado además en el acto del juicio por la Sra. Flor .

A este respecto se afirma por este apelante que no es posible que la Sra. Flor le viera, si ella no abrió la puerta y quien llamó, se quedó fuera y no entró, siendo que además, cuando da su descripción en el atestado solamente se refiere a los sujetos dos y tres.

Lo cierto es que la Sra. Flor manifestó en el juicio haberle visto la cara, cuando llamó a la puerta, y haber visto como empujó a Lucía para que entraran los demás y, también, haberle reconocido en al rueda. La contradicción que ahora se expone, respecto a la identificación de dos sujetos solo en la denuncia, no se planteó explícitamente en dicho acto, debiendo prevalecer su manifestación, pues no es imposible que pese a no ser ella quien abriera la puerta, pudiera verle. Además y de forma espontánea, le identificó en el acto del juicio, diciendo que le veía entre la unión de la mampara y que estaba totalmente segura de que era él.

A este reconocimiento hay que añadir que quien si le vio fue la testigo Lucía al abrir la puerta, quien además volvió a verle en la calle, explicando que no huyó en el coche con los otros dos autores, sino que se alejó caminando, es decir, que tuvo tiempo de verle con claridad y su identificación fue sin dudas, por lo que es hábil, incluso, por si sola, para desvirtuar la presunción de inocencia.

La circunstancia de no haber sido encontradas huellas en el lugar de los hechos no desvirtúa las pruebas analizadas pues no siempre las superficies son aptas para revelar huellas en ellas y en otras ocasiones las huellas no son aprovechables por estar movidas o superpuestas. La detención de los acusados se produjo cierto tiempo después de los hechos, lo que explica que no les fueran ocupados los efectos sustraídos o las armas utilizadas, porque tuvieron la oportunidad de esconderlas o deshacerse de ellas, siendo, por tanto, este argumento, inocuo e irrelevante para destruir la adecuada motivación de la participación de este acusado en el delito por el que se le condena.

Se impugna también por este apelante la aplicación del tipo agravado de uso de armas, alegando que no ha quedado acreditado el uso de arma o instrumento peligroso alguno. El motivo debe prosperar.

En cuanto al cuchillo, porque se trata de un hecho nuevo y sorpresivo, tal como antes hemos argumentado, que no puede tomarse en consideración y respecto de la pistola porque el propio relato fáctico de la sentencia no la describe con características tales como para ser considerada arma de fuego ni tampoco como objeto duro y contundente susceptible de poner en riesgo la integridad física de las personas. Con estos datos no podemos tener por desvirtuada la presunción de inocencia en cuanto a esta cuestión, lo que excluye la aplicación del párrafo segundo del art. 242 CP .

Finalmente, se impugna la determinación de la pena, al haber impuesto la misma a ambos condenados, cuando al Sr. Hermenegildo se le estima una agravante y una atenuante y al apelante solamente una atenuante.

El motivo debe prosperar, imponiéndosele la pena en el mínimo previsto legalmente para el tipo básico, es decir, dos años de prisión.

SEGUNDO.- El recurso que plantea el acusado Hermenegildo se desarrolla, al igual que el otro apelante, invocando la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, junto con el principio "in dubio pro reo" respecto de su participación en el robo por el que se le condena.

La sentencia justifica la condena de este acusado en atención a varios indicios, pues prueba directa no existe, al no haber sido reconocido por ninguna de las víctimas, pues los otros dos sujetos que entraron llevaban cascos puestos. Estos indicios son a) la circunstancia de haber huido los autores en el vehículo de su propiedad que se reseña, cuestión que nadie discute; b) la no creíble explicación que proporciona este acusado a dicha circunstancia, alegando que se lo robaron y que lo aparcaron en el mismo lugar en el que lo había dejado él, razón por la que pudo ser visto por los agentes junto al vehículo, al cabo de una hora y media, c) la circunstancia de habérsele visto en esta ocasión y dos horas mas tarde, en ambos casos, con el otro acusado, en esta última abriendo el coche y entrando en el, momento en el que fueron detenidos, tras haber intentado la huida al ver a los agentes; d) llevar el acusado Hermenegildo una venda en el brazo y tener un tatuaje y e) haberse encontrado en el coche de Hermenegildo un casco y unas gafas de sol utilizadas en el robo enjuiciado.

De los indicios expuestos, algunos no nos permiten llegar a conclusiones indefectibles, pues del mero hecho de haber huido los autores en el vehículo del acusado no puede derivarse que él estuviera entre ellos. De la misma manera el hecho de que se acerque, después, con uno de los autores del robo al vehículo, no puede servir para poder establecer con seguridad que el intervino en el robo o que prestó el vehículo a los que lo realizaron, para poder ser castigado, cuanto menos, como cómplice. Y ello aunque la explicación del acusado Hermenegildo diciendo que le habían robado el vehículo y luego se lo habían devuelto, dejándolo en el mismo sitio, sea poco creíble, incluso, aun cuando el vehículo tenga signos de forzamiento que pueden haber sido realizados por cualquiera para justificar esta explicación. Caben otras hipótesis que dejan abierta la duda a lo realmente sucedido, por ejemplo, que alguien pudiera disponer del vehículo también y haberlo utilizado sin conocimiento del acusado.

El hallazgo de ropa, un casco y unas gafas utilizadas en el robo en el interior del vehículo tampoco aporta nada relevante pues nadie duda que los autores huyeron en dicho vehículo, luego no es de extrañar que en su interior pudiera haber efectos utilizados en el robo. El Sr. Hermenegildo reconoció que las gafas eran suyas, pero añadió que eran habituales, las regalaban con paquetes de tabaco y que mucha gente las tenía. La testigo Flor manifestó reconocerlas por habérselas visto al sujeto nº 2 en fase de instrucción, folio 52, y ratificó esta identificación en el acto del juicio. Sin duda, es un indicio a valorar, pero no determinante por si solo, porque las citadas gafas, folio 54, no tienen ninguna característica especial que las haga únicas.

Respecto del resto de objetos que aparecen fotografiados a folios 46 a 48, identificados por la testigo Lucía , no pueden ser utilizados como indicio porque en el acto del juicio, único momento procesal en el que puede desarrollarse la actividad probatoria con habilidad para desvirtuar la presunción de inocencia, la acusación nada no preguntó a esta testigo sobre esta cuestión y no se le hizo reconocer esta identidad entre el casco y gafas encontradas en el vehículo, así como el casco que llevaba con las que ellas reconocieron en fase de instrucción. Debe recordarse que los reconocimientos realizados en el atestado no tienen valor probatorio alguno, siendo meros indicios para la investigación y debiendo ser ratificados en el acto del juicio para que tengan valor probatorio.

El problema es que todos estos indicios hasta ahora analizados son demasiados abiertos para fundar en ellos una sentencia condenatoria.

Los indicios que recoge la sentencia que podrían tener significado incriminador son los relativos a coincidencias físicas entre uno de los autores y el acusado Hermenegildo , como es el tema de la venda y del tatuaje.

A este respecto, los datos de los que disponemos son los siguientes:

La testigo Flor dijo en el atestado, folio 52, que el más alto llevaba un tatuaje en el biceps y una venda de color blanca.

La testigo Lucía dijo en el atestado, folio 44, que el más alto llevaba en el brazo izquierdo un vendaje bastante sucio y un tatuaje en el antebrazo.

En la minuta policial que firman los Mossos d'Esquadra nº NUM000 y NUM001 , folio 41, se afirma que el Sr. Hermenegildo llevaba una venda y un tatuaje en el brazo que coincide con la descripción dada por la víctima.

En la rueda de reconocimiento realizada a la testigo Lucía , que obra a folio 247, además de no reconocer al acusado Hermenegildo , y tras haber comentado lo del tatuaje, se exhibieron por todos los integrantes de la rueda sus brazos, resultando que dos de ellos llevaban tatuajes, que la Sra. Lucía no identificó como el del autor del hecho, y no siendo ninguno de ellos el Sr. Hermenegildo , de lo que cabe derivar que el acusado Hermenegildo no tenía ningún tatuaje.

Es cierto que el Mosso d'Esquadra NUM000 , (el otro Mosso nada dijo a este respecto, más allá de que las descripciones coincidían) declaró que el acusado Hermenegildo , al ser detenido llevaba una venda y un tatuaje en el brazo, como constaba en la descripción de uno de los autores, sin embargo, no se aclaró esta contradicción respecto de lo constatado en la rueda antes referida.

Por todo ello estimamos que existen dudas razonables sobre la participación del acusado Hermenegildo en el hecho enjuiciado, que ha de llevar a su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Norberto y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por Hermenegildo contra la Sentencia de fecha 10-06-2011 del Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en parte respecto del acusado Norberto al que condenamos como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y pago de la mitad de las costas, confirmando el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

Absolvemos al acusado Hermenegildo del delito de robo con intimidación del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las cargas acordadas contra el mismo y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.