Sentencia Penal Nº 365/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 174/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 174/11 RP

J.O. 320/2009

Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

SENTENCIA nº 365/2012

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 22 de junio de 2012

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 174/11 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el juicio oral nº 320/09 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo parte apelante D. Octavio , y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

"Resulta probado y expresamente se declara que el día 2 de julio de 2008, sobre las 11,30 horas, el acusado Octavio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en el establecimiento comercial Chispa sito en la calle Conde de Aranda nº 6, bajo de Madrid, y portando a la vista, si bien envuelto en parte por un papel de periódico, un cuchillo, le comentó a la propietaria que no le pasaría nada si le daba todo lo que hubiera en la caja, por lo que le entregó, ante el temor de que pudiera hacer algo con el cuchillo, la cantidad de 800 euros."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece:

"Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Octavio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, a la pena de TRES AÑOS SEIS MESES y UN DÍA de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas del juicio.

Deberá indemnizar al establecimiento Chispa en la cantidad de 800 euros."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Octavio , por error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 6 de mayo de 2011.

QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 19 de mayo, por diligencia de 20 de mayo se designó ponente y por providencia de 18 de junio se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO: No se aceptan íntegramente los hechos probados, que quedan redactados de la siguiente manera (modificaciones en negrita):

Resulta probado y expresamente se declara que el día 2 de julio de 2008, sobre las 11,30 horas, el acusado Octavio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en el establecimiento comercial Chispa sito en la calle Conde de Aranda nº 6, bajo de Madrid, y portando un objeto con mango de madera tapado con papel de periódico , le comentó a la propietaria que no le pasaría nada si le daba todo lo que hubiera en la caja, por lo que le entregó, ante el temor de que el acusado portara un cuchillo con el que pudiera causarle algún daño , la cantidad aproximada de 800 euros.

Fundamentos

PRIMERO- Como motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba en relación con dos extremos de la sentencia: si se empleó o no un cuchillo para intimidar a las víctimas, y en consecuencia, se aplicó erróneamente el subtipo agravado del art. 242.3 del Código Penal , y en segundo lugar, el importe de la cantidad sustraída por el acusado.

Suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]). Ello se debe a que el Juez de la instancia se encuentra en una situación privilegiada de inmediación que le permite tomar contacto directo con el material probatorio en una forma a la que no puede acceder la Sala de apelación.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado en la vista oral, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

SEGUNDO.- Tras examinarse la grabación, han de rectificarse los hechos declarados probados y por consiguiente la aplicación que se ha hecho del subtipo agravado de robo con intimidación con uso de armas o instrumentos peligrosos.

No es discutible que un cuchillo es un arma blanca susceptible de utilizarse peligrosamente y por tanto su exhibición integra el uso de armas previsto actualmente en el art. 243.3 del Código Penal . Sin embargo no hubo prueba de cargo suficiente acerca de la utilización de un cuchillo en estos hechos.

La única fuente de prueba al respecto -pues el acusado no recordaba nada- fue la declaración de una testigo, que afirma que vio un mango de madera y el resto del instrumento tapado con papel de periódico. No pudo ver la hoja, pero además de su declaración tampoco se desprende siquiera que el papel que lo cubría se ajustase a la forma de la hoja de un cuchillo de cocina. Precisamente el sentido de actuar de ese modo parecía ser ocultar ante terceros que se porta un arma al entrar al establecimiento.

Consecuentemente, la víctima dedujo que lo que ocultaba el periódico era un cuchillo grande. Y las palabras empleadas tenían por objeto intimidar a la propietaria sugiriendo que se usaría el instrumento envuelto si no se le entregaba el dinero de la recaudación.

No es discutible que en estas condiciones se produjo una intimidación poderosa que fue suficiente para conminar a la víctima a entregar el dinero que había en la caja del establecimiento. Pero la agravación del art. 243.3 lo que sanciona es la puesta en peligro potencial de la integridad física de la víctima al emplearse instrumentos peligrosos, más que el mayor poder intimidante del arma. Por ese motivo la intimidación con un arma de fuego simulada, si no puede emplearse como instrumento peligroso, no integra el subtipo aplicado en la instancia, aunque su poder intimidatorio sea muy elevado. Como elemento objetivo del tipo no está dispensado de prueba de cargo, y en este caso lo que tenemos es una inferencia no suficientemente sólida, pues también el acusado -que no pudo declarar sobre lo sucedido- pudo ocultar un objeto que no reunía las condiciones de peligrosidad requeridos por el tipo, y simplemente intimidar mediante la estratagema de ocultarlo con un periódico.

Por ello debió aplicarse el principio in dubio pro reo y no declararse probado el uso de un cuchillo, no aplicándose el subtipo agravado del art. 242.2 CP

(actualmente apartado 3), y por tanto condenar únicamente por el tipo básico del art. 242.1 del Código Penal .

Por consiguiente, procede la estimación del recurso en este punto, y revocando parcialmente la sentencia de instancia, condenar al acusado como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, siguiendo el criterio adoptado en la instancia de imponer la pena en la mínima extensión legal, con la misma accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

TERCERO.- Se cuestiona también la responsabilidad civil declarada en la sentencia, "ya que es con carácter subjetivo y por la mera afirmación de la víctima."

En este punto debe desestimarse el recurso. Con la matización de que se trata de una cantidad aproximada, la cuantía del perjuicio fue, como no puede ser de otro modo, aportada por la víctima del delito, que precisó que no habían recogido el dinero del día anterior, y que se trataba del importe que sabían que había aproximadamente antes del robo. Se trata de prueba testifical, apta para aportar elementos de juicio, y que obviamente es una fuente subjetiva de conocimiento, lo que no quiere decir que lo manifestado sea arbitrario o caprichoso, pues fue fruto de comprobaciones y cálculos efectuados por la testigo y sus empleados, de acuerdo con su experiencia personal en la llevanza del negocio, a fin de determinar la cuantía del perjuicio sufrido. Es la única forma posible, en este caso, de fijar una cantidad aproximada de lo sustraído, toda vez que el delito se consumó y el autor hizo desaparecer el objeto del delito. Por lo demás la declaración de la testigo se formuló en condiciones de plena credibilidad, y además con relativa falta de interés en la indemnización, dado el tiempo transcurrido, pese a que el interrogatorio del Ministerio Fiscal, interrumpiendo la declaración, no permitió aclarar si la víctima renunciaba o no a la indemnización pedida en su favor.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 10 de febrero de 2011 ; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en lo referido a la condena del denunciado y en su lugar CONDENAMOS al acusado, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, y DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.