Sentencia Penal Nº 365/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 235/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo J 235/2012

SECCIÓN TREINTA J. Faltas 17/2012

Jdo. Instr. 1 ALCALA DE

HENARES

S E N T E N C I A Nº 365/2012

Magistrado

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Salvadora contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares, el catorce de marzo de 2012 , en la causa arriba referenciada.

La apelante estuvo asistida de Letrada en la persona de Dª Ascensión Llamas Pérez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'Se declara probado que con fecha 6 de enero de 2012, Salvadora formuló denuncia en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Alcalá de Henares (atestado NUM000 ), en la que manifestaba que conforme al régimen de visitas estipulado por resolución judicial, le correspondía visitas estipulado por resolución judicial, le correspondía a su ex pareja Avelino el derecho de visitas entre las 17:00 horas del día 6 y las 21:00 horas del día 8 de enero de 2012, y que el día 6 de enero el denunciado no se personó en el domicilio materno a recoger al menor'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'ABSUELVO a Avelino de la falta contra las personas objeto de la denuncia, declarando las costas de oficio'.

II.La parte apelante, Salvadora , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra condenando a Avelino como autor de una falta del artículo 618.2 del Código Penal .

III.El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso.

Se aceptan los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, Salvadora , entiende que el juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en infracción de ley por no haber aplicado el artículo 618.2 del Código Penal . El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso. Ambos interesan la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia y el dictado de otra condenado a Avelino como autor de una falta del artículo 618.2 del Código Penal . El recurso no puede prosperar, por un doble motivo.

SEGUNDO.- Por una parte, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero , 36/08 de 25 de febrero , 115/08 de 29 de septiembre , 124/08 de 20 de octubre , 177 y 180/08 de 22 de diciembre , 1 y 3/09 de 12 de enero , 46 , 49 y 54/09 de 23 de febrero , 64/09 de 9 de marzo , 80/09 de 23 de marzo , 91/09 de 20 de abril , 103/09 de 28 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 118/09 de 18 de mayo , 120/09 de 18 de mayo , 132/09 de 1 de junio , 144/09 de 15 de junio , 150/09 de 22 de junio , 170/09 de 9 de julio , 173/09 de 9 de julio , 184 y 188/09 de 7 de septiembre , 214 y 215 /09 de 30 de noviembre , 1 y 2/10 de 11 de enero , 30/10 de 17 de mayo , 127/10 de 29 de noviembre , 45 y 46/11 de 11 de abril y 135/11 de 12 septiembre .

Por tanto, a tenor de lo expuesto, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Sin que ello suponga infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. La situación es idéntica para los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , 93/03 de 19 de mayo , 45/05 de 28 de febrero , 12/06 de 16 de enero , 176/06 de 5 de junio , 218/07 de 8 de octubre , 9/08 de 21 de enero , 34/08 de 25 de febrero , 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre ).

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Así, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006.

TERCERO.- Por otra, debemos recordar que el art. 618 sanciona a quien ' incumpliere obligaciones familiaresestablecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya delito'. En la amplia expresión 'obligaciones familiares' puede entenderse incluido el respeto del progenitor encargado de la custodia del menor al régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una 'obligación familiar' en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia como del propio menor.

El artículo 622 del Código Penal , en la redacción dada al mismo por la LO 9/2002 de 10 de diciembre, sanciona a los padres que 'sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares, o en su caso de desobediencia, infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa...'. Por tanto, el actual artículo 622 no innova su contenido respecto al anterior, sino que se limita a simplificar la descripción de las conductas típicas imponiendo la subsidiariedad expresa de la falta al delito con el nuevo tipo de sustracción de menores por su progenitor, introducido por la misma ley orgánica 9/02 en el artículo 225 bis del Código Penal . Pero se conserva la referencia nuclear al régimen de custodia de los hijos menores y el silencio respecto al régimen de visitas del progenitor privado de ella.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 9/02 ratifica, desde el punto de vista teleológico, la interpretación anterior en cuanto afirma que 'el propósito de la nueva ley es tipificar la conducta de sustracción o negativa a restituir al menor en los supuestos de quien la realiza es uno de sus progenitores cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor, o alguna persona o institución', ratificando así que el sujeto activoy las conductas tipificadas e introducidas por la nueva normativa sólo puede ser el progenitor apartado de la custodia y no de quien ostenta ésta.

Además, no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodia pues son cosas distintas y complementarias. Como demuestran los artículos. 90 a ) y 94 del Código Civil : 'el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guardia y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia sino de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visita pero no el de custodia cuya infracción sólo es posible por parte del progenitor apartado de la convivencia con sus hijos. Es en este último supuesto el que tienen vigencia los nuevos artículos 225 bis y 622 del Código Penal .

Sentado lo anterior, hemos de concluir que los hechos, de ser típicos, encajarían de plano en el artículo 622, por el que no han formulado acusación ni el Ministerio Fiscal ni la denunciante Salvadora , que lo hacen por el artículo 618.2, reservado para los incumplimientos del régimen de visitas por parte del progenitor custodio, en el caso Salvadora . Por tanto, no es posible efectuar una condena con arreglo al art. 618 del C.P pues los hechos no tienen su encaje en dicho precepto y nadie solicitó la aplicación del art. 622.

No procede más que la confirmación de la sentencia. Todo ello, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Salvadora , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia absolutoria dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcalá de Henares el 14 de marzo de 2012 , confinando la misma, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes interesadas y devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo a los fines procedentes con certificación de ésta resolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, lo pronuncio, mando y firmo.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.