Sentencia Penal Nº 365/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 17/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Sala núm. 17/12

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vinaroz

Sumario núm. 1/11

S E N T E N C I A NÚM. 365 / 2013

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a treinta de octubre de dos mil trece.

Ante este Tribunal se sigue causa penal, por presunto delito contra la libertad sexual, contra d. Fausto (con Documento de Identidad NUM000 , nacido el NUM001 de 1970 en Guayas, Ecuador, hijo de Héctor y Begoña , de nacionalidad ecuatoriana).

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal (representado en el acto del juicio por dª Isabel Pérez Yagüe), y el acusado mencionado (procesalmente representado por la procurador sra. Cardona Ferragut, y asistido por el abogado d. Alejandro Bonilla Jovani).

Ha sido ponenteel Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 4 de mayo de 2012, en auto de 5 de junio de 2013 se dispuso la confirmación del auto de conclusión del sumario.

El 17 de julio de 2013 se señaló el día 17 de octubre de 2013 para la celebración del acto del juicio.

SEGUNDO.-El acto del juicio tuvo lugar el día 17 de octubre de 2013, con el desarrollo reflejado en acta secretarial.

El Ministerio Fiscal, en sede de conclusiones definitivas, introdujo modificaciones en la conclusión primera de su escrito de acusación; quedando este redactado de la forma siguiente:

'Primera. El procesado Fausto , mayor de edad nacido el día NUM001 -1970, en Ecuador, con N.I.E número NUM000 , sin antecedentes penales y sin que conste su situación legal en territorio español, a partir de 2004, sin poder determinar exactamente el mes, contra la voluntad de Genoveva nacida en NUM002 de 1990, hija de su pareja y, con ánimo libidinoso y contra la voluntad de Genoveva , nacida en el año 1990, tuvo relación con ésta, hija de su esposa, con la que tiene dos hijos en común, tras la llegada de todos ellos a España, y concretamente en el 2º domicilio que ocuparon en Vinaroz, sito en la CALLE000 , teniendo una regularidad de una o dos veces al mes, e, igualmente, en el 3º domicilio sito en la CALLE001 .

Dichas relaciones consistieron en acceso carnal, con penetración vaginal, prevaleciéndose el acusado del miedo que tenía la menor a su carácter irascible y agresivo y a que pudiera hacer daño a su madre y hermanos, ante cuyo temor y por miedo a que el procesado llevara a cabo acción contra éstos, conseguía vencer la resistencia de la menor.

Los anteriores hechos se prolongaron durante el periodo de la minoría de edad de Genoveva desde los 14 años hasta cumplir los 18 años, del 2005 al 2008, y, con una regularidad de una vez o dos veces al mes, sin poder determinar las fechas, pero en cualquier caso no inferior tres ocasiones.

Genoveva denunció los hechos a partir de su mayoría de edad, dejando el domicilio familiar y refugiándose con la familia de su padre biológico que reside en España. Reclamando la perjudicada.

Segunda. Los hechos constituyen:

1.- Tres delitos de agresión sexual del artículo 178 , 179 y 180, párrafo 1 , 4ª del Código Penal .

Tercera. De dichos delitos es responsable en concepto de autor el procesado ( artículos 27 y 28 del C.P .).

Cuarta. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Quinta. Procede imponer al procesado por cada delito de agresión sexual la pena de 13 años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Y conforme a lo preceptuado en el artículo 48, 2 y 3 y 57, 1, párrafo 2 del Código Penal , la prohibición al procesado de aproximarse a Dña. Genoveva en cualquier lugar donde se encuentre, domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente en un radio de un kilómetro y de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación, escrito o verbal, por el periodo de 15 años tras el cumplimiento de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Código penal , el procesado deberá indemnizar a la perjudicada en la suma de 25.000 euros'.

El letrado del acusado presentó el siguiente escrito de defensa:

'PRIMERA.- Niego la correlativa del Ministerio Fiscal, pues tales hechos no sucedieron.

SEGUNDA.-

A). Los hechos denunciados no han acontecido, son falsos y espurios, no habiéndose acreditado relación sexual ninguna entre las partes, de manera que no existe delito alguno.

B). Para el caso de que se entendieran acreditadas las relaciones sexuales entre las partes, las mismas habrían sido con libre y verdadero consentimiento de la denunciante, de manera que no existe delito alguno.

'Se excluye la aplicación automática del tipo derivada de la mera existencia de una situación objetiva de superioridad, lo que no deja de estar justificado en una sociedad cuyos miembros, cualquiera que sea su sexo, han alcanzado de hecho un considerable grado de libertad para autodeterminarse sexualmente.

La descripción típica del art. 181.3 CP expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad entre los dos protagonistas de la relación sexual sea, al mismo tiempo, notoria y evidente (es decir, 'manifiesta' en la expresión legal), esto es, objetivamente constatable y no solo percibida subjetivamente por los partícipes en el hecho, y también 'eficaz', es decir, que tenga indudable relevancia en el caso concreto para condicionar o coartar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce' STS, Sala 2ª, 1469/2005, de 24 de noviembre, rec. 1309/2004 .

C). Para el caso de que se entendieran acreditadas las relaciones sexuales y constitutivas de delito, éste sería de abuso sexual del art. 181 CP , párrafo 3, no del párrafo 5, como equivocadamente se dijo por error de transcripción mecanográfica en el escrito de conclusiones provisionales.

No es aplicable el subtipo agravado del art. 180, párrafo 1 , 4ª CP de prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente por naturaleza, adopción o afines, con la víctima. Ello por las siguientes razones:

1.- Porque el prevalimiento genérico ( art. 181.3 CP ) y el especial ( art. 181.5 en relación con el art. 180.1.4ª CP ) son incompatibles en virtud del principio de proscripción de la doble incriminación, de forma que apreciado uno queda excluido el otro.

'...cuando el acceso carnal se consigue mediante abuso de superioridad, es necesario comprobar, en cada caso, que exista el plus de antijuridicidad que configura el subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable, pues su aplicación automática podría vulnerar el non bis in idem como ha ocurrido en el presente, ya que la vulnerabilidad de la víctima no era otra que la gran diferencia de edad con el acusado y la posición dominante de éste en el contexto familiar, que fueron precisamente... las determinantes para considerar viciado el consentimiento de la menor, que es la esencia del tipo básico y no permite apreciar la agravación específica sin infringir el principio de legalidad que proscribe el non bis in idem ( art. 25 CE y art. 14.7 del pacto de Nueva Cork de 16 de diciembre de 1966). El motivo ha de ser estimado' STS, Sala 2ª, 1874/2002, de 28 de noviembre, rec. 1884/2001 .

2.- Porque en la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales en donde narra los hechos la acusación, nada se dice de que para la ejecución del delito el acusado se halle prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente por naturaleza, adopción o afines, con la víctima. Nada se ha dicho de ese parentesco, sino únicamente del carácter irascible y agresivo del acusado ('prevaliéndose el acusado del miedo que tenía la menor a su carácter irascible y agresivo y a que pudiera hacer daño a su madre y hermanos'), de manera que habiendo quedado fuera de los hechos a los que debe ceñirse la acusación un elemento esencial cual es el supuesto prevalimiento por ascendencia afín a la natural o adoptiva, habiendo quedado de igual modo vedada y prohibida la variación esencial de los hechos o la introducción de otros nuevos en virtud de la proscripción de la mutatio libelli, y, en definitiva, habiendo precluido la aportación fáctica del Ministerio Fiscal con el escrito de calificación provisional, por todo ello, decimos, no solo no cabe condena por el subtipo agravado del art. 180, párrafo 1 , 4ª CP , sino que ni siquiera puede ser objeto de debate tal supuesto prevalimiento, y no solo ese prevalimiento sino también cualquier otro que eventualmente pretendiera introducir la acusación por otras supuestas relaciones de superioridad. Ha de estarse rigurosamente a los hechos narrados en el escrito de calificación provisional.

En todo caso, los hechos denunciados no pueden constituir nunca delito de agresión sexual del art. 178 , 179 y 180, párrafo 1 , 4ª del CP , según calificación del Ministerio Fiscal, pues no se ha acreditado violencia o intimidación ninguna, no pudiendo por ello tampoco aplicarse a tal delito el prevalimiento del párrafo 1, 4ª del art. 180, que es un subtipo agravado que supone siempre un plus o un añadido a la violencia o intimidación, que deben existir, de manera que, faltando éstas, como es el caso, el prevalimiento, si lo hubiere y se probara, habrá de ser necesariamente el del art. 181.4 CP , y, por tanto, el delito, a lo sumo, el de abuso sexual.

'La intimidación, a los efectos de integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado'. STS de 18/10/2004 .

'No la habría en el supuesto de que la víctima no denunciara los hechos por temor a romper la convivencia familiar'. STS de 16 de mayo de 2002 .

'La violencia o la intimidación típica del delito de agresión sexual es aquella instrumental al ataque, ordenada de medio a fin, tiene un carácter funcional y está encaminada a conseguir torcer la voluntad de la víctima agredida para que acceda a la relación sexual, implica una agresión real más o menos violenta... El miedo de la víctima no transforma la acción en intimidatorio cuando la misma por sí no tiene ese alcance objetivamente'. AP Barcelona, Sección 5ª Sentencia de 13 oct. 2009 .

'El art. 178 CP 1995 define la agresión sexual como el atentado contra la libertad (o indemnidad sexual) de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se entiende el empleo de la fuerza física equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en ese sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquel. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima'. TS, Sala Segunda de lo Penal, sentencia de 30/04/2010 .

'Cuando no existe consentimiento o éste se muestra conseguido mediante un acto de fuera física o moral (compulsiva, de carácter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando la relación es consentida, pero tal consentimiento está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (relación de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo sin embargo tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual, fuera de otros supuestos típicos' STS Sala 2ª, 1169/2005, de 5 de octubre, rec. 882/2005 .

'Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatorio llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquella. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidación una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente'. STS, Sala 2ª, 224/2005, de 24 de febrero, rec. 479/2004

Sin perjuicio de que los hechos denunciados no constituyen delito de agresión sexual del art. 178 , 179 CP , se significa que tampoco sería aplicable el subtipo agravado del art. 180, párrafo 1 , 4ª CP de prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente por naturaleza, adopción o afines, con la víctima, por las razones expuestas en el punto 2 antecedente, que solicitamos se tenga aquí por reproducido.

D). Para el caso de que se entendieran acreditadas las relaciones sexuales y constitutivas de delito, sea de abuso sexual, sea de agresión sexual, no existiría más que un solo delito, pues no se ha acreditado por la acusación la falta de libre consentimiento o la existencia de violencia o intimidación en todas y cada una de las relaciones sexuales denunciadas. Sin perjuicio de que negamos los hechos, resulta totalmente inverosímil, y no se ha acreditado, que la denunciante careciera en todo momento a lo largo de los años de la suficiente libertad y madurez personal para decidir sobre las relaciones sexuales con la necesaria autonomía, y menos aún que hubiera intervenido violencia e intimidación en todas y cada una de las relaciones sexuales, de manera que también en esto habrá de aplicarse el principio 'in dubio pro reo', y, en consecuencia, sólo la primera relación sexual sería constitutiva de delito.

E). Los hechos denunciados no pueden constituir tres delitos, pues, caso de resultar probados, habrá de apreciarse la continuidad delictiva del art. 74.1 CP .

TERCERA.- Niego la correlativa del Ministerio Fiscal, pues siendo falsos los hechos no es posible referirse a participación criminal alguna de mi representado.

CUARTA.- Sin delito no pueden apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No obstante, subsidiariamente, para el hipotético e improbable caso de que caso de se apreciaran responsabilidades delictivas a cargo de mi representado, concurre en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal , por conculcación del plazo razonable para sustanciar la causa por parte del juzgado instructor, al haber transcurrido largos periodos de tiempo no justificados por la complejidad de la causa, en concreto los siguientes:

Casi tres meses desde la declaración de la testigo Genoveva el 16-7-10 (folio 85) hasta la Providencia de 6-10-10 que ordena prueba testifical (folio 94).

Más de cuatro meses desde la Providencia de 6-10-10 que ordena prueba testifical (folio 94) hasta que se practica la misma según su señalamiento (folios 107 a 11).

Cinco meses desde el auto de 19-4-11 que ordena transformar el procedimiento en sumario (folios 114 y 115) hasta el 14-9-11 en que se le toma nueva declaración al imputado (folio 136 y 137).

QUINTA.- Disconforme con la correlativa, procediendo la libre absolución de mi representado con todos los pronunciamientos a su favor y la declaración de las costas de oficio.

En cuanto a responsabilidad civil, caso de condena a pena menor que la interesada por la acusación, o por delito punitivamente más leve que el de agresión sexual, o por un número de delitos menor que el interesado por la acusación, el importe de la indemnización deberá minorarse proporcionalmente a la disminución de la pena, de la gravedad del delito o del número de delitos a que fuere condenado, pues si el daño se ha fijado por la acusación en 25.000 euros en atención a unos hechos que pretendidamente merecen un concreto reproche penal (tres delitos de agresión sexual con prevalimiento con pena total de 39 años de prisión), si fuera finalmente menor el reproche penal deberá serlo también el civil, la indemnización.

Por otro lado, el importe de la indemnización es desmesurado habida cuenta de que se ha probado con la documental obrante a los folios 175 a 192 la inexistencia de daños psicológicos'.

Se considera probado, y así se declara expresamente, que Genoveva , nacida el NUM002 de 1990 en Guayaquil (Ecuador), llegó a España con su familia en el año 2003, procedente de Ecuador. Su familia estaba formada por su madre Macarena , por su padrastro, el acusado (el cual había contraído matrimonio con la madre de Genoveva el 8 de febrero de 2003), y por dos hijos menores que la pareja había tenido Franco (nacido el NUM003 de 1995), y Isaac (nacido el NUM004 de 2000).

La familia se estableció en la localidad de Vinaroz, en la que fueron viviendo en distintas viviendas arrendadas, una primera en la CALLE002 , una segunda en la CALLE003 (o CALLE000 podía ser también el nombre de la calle), una tercera en la CALLE001 .

Desde principios del año 2005, y hasta el verano de 2008, el acusado accedió carnalmente a Genoveva por vía vaginal en distintas ocasiones (una o dos veces al mes, por regla general en los fines de semana), en el domicilio familiar de las CALLE003 y CALLE001 , aprovechando los momentos en que la sra. Macarena no estaba en casa, por estar esta trabajando, o por estar haciendo compras, o por estar en la iglesia evangélica. La menor no oponía activa resistencia al acusado ante el temor que este le infundía, dada la dominación que aquel ejercía en el núcleo familiar, y dada la subordinación que sentía ante él dada la diferencia de edad y el parentesco entre ambos. Asimismo, la menor pensaba que si decía algo sobre lo que ocurría, ello podría redundar en perjuicio de su madre y de sus hermanos pequeños. De todo ello se aprovechaba el acusado para poder satisfacer sus libidinosos deseos con la menor.

Genoveva decidió denunciar los hechos en septiembre de 2009, un año después de que hubiera contado lo que sucedía a dos de las monitoras de un campamento juvenil de verano de la iglesia evangélica que tuvo lugar en Antequera, en el verano de 2008. Tras lo cual Genoveva , ya mayor de edad, decidió permanecer en Antequera, y no volver a residir en el domicilio familiar. Tras permanecer un curso en Antequera, luego estuvo viviendo en Torrente en casa de un tío paterno suyo.

Fundamentos

PRIMERO.-La anterior narración de hechos probados es el resultado de la valoración en conciencia, como prescribe el art. 741 de la L.E.Crim ., de las pruebas practicadas y de las manifestaciones realizadas por el acusado.

La prueba de cargo fundamental viene dada por el testimonio de Genoveva . Entendemos que concurren los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para que al testimonio de la víctima se le pueda reconocer virtualidad probatoria suficiente como prueba de cargo.

No se aprecian motivos que permitan cuestionar fundadamente la fiabilidad y credibilidad de la testigo. El acusado no especifica cuales puedan ser los motivos espurios que puedan animar a la denunciante. En el plenario dijo el acusado que no tenía problemas con Genoveva . En instrucción dijo (al folio 136) que 'no sabe porqué Genoveva dice esto' . Antes, en su primera declaración (folio 19), había dicho el acusado que 'cree que Genoveva dice todo lo que dice porque como tiene dos hijos se siente desplazada' . Sin embargo, no se aprecia la posible concatenación lógica entre ello y la iniciativa de denunciar, presentándosenos de todo punto inverosímil la hipótesis que vincula una cosa y otra. En el acto del juicio, tanto el acusado como su esposa (la madre de Genoveva ) dijeron que la denunciante les ha pedido que pongan a su nombre la casa que aquellos tienen en Ecuador, pareciendo que querían apuntar un intento de chantaje por parte de la denunciante. Nada se ha probado sobre esta hipótesis, apenas esbozada, del supuesto intento de chantaje, que en todo caso se habría producido muy a posteriori de la denuncia inicial. La denunciante negó que hubiera planteado la exigencia referida; por lo que tampoco puede considerarse probado el pretendido intento de utilización torticera del proceso, por virtud del cual pudiera descalificarse el testimonio de la denunciante.

Por el contrario, la denuncia ha supuesto la ruptura familiar de la denunciante, y el distanciamiento de ésta con sus familiares más queridos (su madre; y sus dos hermanos pequeños, con los que mantenía la vinculación afectiva que es propia de una relación fraternal normal -así quedó de manifiesto con la declaración del hermano de la denunciante en el juicio; o con las cartas obrantes a los folios 193 a 195, escritas por la denunciante a sus hermanos). Asimismo, la denunciante no podía ignorar los problemas graves que su denuncia habría de ocasionar en el grupo familiar en el que se integran dichos seres queridos.

En definitiva, no se aprecian motivos espurios en la denuncia presentada. Por el contrario, la decisión de denunciar hubo de resultarle harto problemática, dados los problemas que la denunciante sabía que la denuncia habría de acarrear a sus familiares más queridos. Esto explica que la denunciante no quisiera denunciar inicialmente, y que tardara en denunciar un año desde que se hubo sincerado con las dos monitoras del campamento de verano de Antequera.

Tampoco se aprecian rasgos endógenos en la constitución y personalidad de la denunciante que permitan cuestionar su fiabilidad. Su testimonio nos pareció revestido de sensatez y madurez, y resultó firme y consistente. En parecido sentido se pronunciaron los médicos forenses, que en el juicio reiteraron su inicial impresión de que 'la reconocida realiza un relato ponderado de los hechos que resulta coherente sin apreciarse alteraciones psicopatológicas que justifiquen un compromiso de la credibilidad del testimonio'(folio 61). Y no creemos que las fotografías y textos que la denunciante introduce en las redes sociales (véanse los folios 175 a 192), varios años después de producidos los hechos y de interpuesta la denuncia, permitan cuestionar su credibilidad. Según decimos, se trata de contenidos producidos unos cuantos años después de producidos los hechos; e incluso no sabemos en qué medida el haber padecido abusos sexuales pudo determinar la evolución del comportamiento de la víctima.

El testimonio de la denunciante es firme y persistente en lo sustancial, y está revestido de las notas de claridad y precisión.

Ciertamente que ha habido algunas divergencias en las sucesivas declaraciones de la denunciante, con respecto a algunos extremos de los hechos denunciados. En particular, a la hora de determinar, con la referencia de las sucesivas viviendas en las que la familia vivió en Vinaroz desde su llegada a España, el momento en que se iniciaron las penetraciones por vía vaginal. En la denuncia inicial se decía que todo empezó cuando la denunciante tenía 13 años, en la casa alquilada de la CALLE003 , de Vinaroz (folio 4); aunque no se sabe a ciencia cierta lo que la denunciante pudo en aquella ocasión decir exactamente, ya que el funcionario policial que recibió la denuncia hubo de hacer una traducción de las palabras de la denunciante cuando consignó que 'este último empezó a mantener relaciones sexuales con acceso carnal sin consentimiento de la dicente'.

En la primera declaración judicial primeramente dijo (folio 15) que ya en la primera casa alquilada de la CALLE002 hubo penetraciones vaginales; y que cuando se trasladaron a la segunda casa, los abusos fueron más frecuentes. Pero ya en aquella primera declaración judicial rectificó lo dicho inicialmente, precisando 'que la primera vez de la penetración fue en la CALLE003 que allí las penetraciones fueron como ha relatado anteriormente una vez al mes. Que la primera vez que viene a España fue en la CALLE002 que allí únicamente la tocó y que cree que se ha confundido respecto a las fechas reseñadas anteriormente que se acuerda que era verano pero que debió ser un año después de llegar a España' (folio 16).

En la segunda declaración prestada en el Juzgado de instrucción la testigo volvió a decir 'que fue en la segunda casa cuando el imputado tuvo relaciones con la declarante. Que en la CALLE002 no tuvo relaciones que fue en la segunda casa al año de estar en España. Que la segunda casa era de planta baja y primer piso, que en la planta baja no había habitaciones. En el segundo piso había 3 habitaciones. La declarante tenía una habitación propia. Que las relaciones se efectuaban en la habitación de la declarante. Que la penetró en su primera relación con el imputado, que fue en su habitación, que la declarante era virgen. Que en esa primera declaración el imputado no eyaculó, que no se puso ningún preservativo' (folio 85); y que 'desde que estuvieron en la primera casa él ya la tocaba'(folio 85).

En el acto del juicio oral dijo primero la testigo que la primera vez fue en 2003 en la primera casa que tuvieron en España; aunque, antes de decir esto, y cuando se refirió a la primera vez en que fue penetrada por su padrastro por vía vaginal, había precisado que aquella primera vez estaban solos en casa, y 'él subió a su habitación arriba, y le obligó a tener relaciones sexuales'. Posteriormente volvió a declarar que la primera vez fue en la primera casa; pero, inmediatamente después, dijo que se confundía entre la primera y la segunda casa.

Finalmente, quedó debidamente aclarado que el recuerdo nítido de la primera penetración vaginal había ocurrido en la vivienda que tenía dos alturas (ya que tuvo lugar en su habitación, y esta estaba en el segundo piso); y que, por tanto, ello tuvo lugar en la segunda vivienda que tuvieron en Vinaròs.

Como vemos, hay una esencial coincidencia entre lo declarado finalmente en el juicio, y lo que antes había dicho a los folios 16 y 85. En nuestra opinión, esas divergencias son comprensibles si tenemos en cuenta la edad de la víctima, y que el procedimiento se inició cuatro o cinco años después de iniciarse los hechos, por lo que era difícil que las referencias temporales fueran completamente exactas, especialmente teniendo en cuenta los varios domicilios en los que la familia residió desde su llegada a España, y que antes de que se produjeran las penetraciones vaginales ya había habido tocamientos. Entendemos que las divergencias producidas han quedado debidamente aclaradas siempre (en tres ocasiones) en el mismo sentido; especialmente en el acto del juicio, a partir de la referencia espacial del lugar en el que la víctima recordaba con nitidez que había tenido lugar la primera penetración vaginal, cuando aclaró que tuvo lugar en su habitación, que estaba en el piso de arriba, y que la primera casa alquilada en Vinaròs no tenía dos alturas.

Dado que la familia llegó a España en el verano de 2003, y que en la primera casa vivieron un año, las primeras penetraciones en la segunda casa hubieron de comenzar en los últimos meses de 2004 (aunque el Ministerio Fiscal, tras algunas dudas, en conclusiones definitivas situó el inicio de dichos abusos en 2005 -así lo dijo explícitamente, aunque al inicio de la conclusión 1ª se sigue haciendo referencia al año 2004-).

En nuestra opinión, ha de reputase suficientemente probado, con la declaración de la denunciante, y atendidas sus circunstancias familiares, que el acusado perpetró el acceso carnal repetidamente prevaliéndose de la situación de superioridad manifiesta que tenía con respecto a su hijastra, y que coartaba la libertad de ésta.

Aunque el Ministerio Fiscal formula acusación por agresión sexual en la conclusión segunda de su escrito de acusación, en la imputación fáctica que se hace en la conclusión primera del mismo no se refiere realmente la utilización de violencia ni intimidación, sino un aprovechamiento o prevalimiento de la situación de superioridad manifiesta, que coartaba la libertad de la menor. El temor que le infundía el acusado a la menor venía dado por la dominación que aquel ejercía dentro del grupo familiar, sin necesidad de que el mismo desplegara o profiriera mecanismos o expresiones intimidantes; sintiéndose la menor completamente subordinada al acusado como consecuencia de esa situación de dominación que el acusado ejercía, y aprovechándose el acusado de ello para satisfacer sus libinidosos instintos en función de la diferencia de edad y de la relación de autoridad inherente al parentesco existente. Fue en este contexto de dominación, alimentado también posteriormente por el temor de la menor acerca de la suerte que pudiera correr el grupo familiar si decía algo sobre lo que ocurría, lo que posibilitó que los abusos pudieran prolongarse durante varios años. En la denuncia inicial la denunciante dijo que 'el agresor siempre le decía que no contara nada a nadie, y además le decía que si ella contaba algo a su madre o a la policía quién iba a cuidar a su madre, a ella misma y a sus hermanos pequeños'(folio 4); y explicó su comportamiento por el miedo que sentía hacia su padrastro (al que calificaba de 'violento y alcohólico'), y por su juventud y vergüenza. Tal y como dijo la testigo al folio 16, llegó un momento en que, instalados en ese contexto de prevalimiento, 'ella ya no le decía nada', y se limitaba a dejar hacer al acusado: 'que entonces Fausto se dirigía a ella diciéndole 'vamos a hacerlo ahora que no esta tu mamá'. Que iban a su habitación y que él cogía preservativos y mantenía relaciones sexuales con la declarante' (folio 16).

A los folios 86 y 87 la testigo dijo 'que él siempre decía que si ella hablaba los que más perderían serían sus hermanos'; e incluso que eso mismo es lo que le ha dicho su madre cuando han hablado sobre el tema después de la denuncia ( '... le pide que piense bien que están sus hermanos por en medio').

En el acto del juicio la testigo dijo que tenía mucho miedo del acusado, pues era violento y alcohólico. Dijo que ella le decía que no quería, y que lloraba; pero dio a entender que no llegó a oponerse con firmeza, por temor a la reacción del acusado ( 'como se opusiera, ... la abofeteaba y la tiraba al suelo'). Y aunque en algún momento dijo la testigo que el acusado se comportaba con violencia, parece que la testigo se refería a la violencia inherente al acceso carnal (al cogerla, tumbarla sobre la cama, desnudarla y penetrarla); ya que dijo que nunca fue golpeada por el acusado, ni éste le hizo hematomas o arañazos. A nuestro entender, era tal la situación de superioridad, manifiesta, que el acusado podía disponer lo que tenía por conveniente, sin necesidad de que tuviera que desplegar comportamientos violentos ni proferir palabras intimidantes para doblegar una voluntad que ya estaba coartada ab initio por el contexto en que los hechos tenían lugar. Explicó que le pedía que no lo hiciera, llorando. Pero que 'no fue capaz de reaccionar'; y, como dijo al folio 16, llegó un momento en que 'ya no le decía nada'. En este contexto de dominación, la edad de la menor y el aislamiento en que vivía, sus sentimiento de vergüenza y de culpabilidad, y el temor ante la suerte que podría correr la familia caso de que hablara, posibilitaron que esta situación pudiera prolongarse durante varios años.

La versión ofrecida por la denunciante nos resulta verosímil y precisa. Especificó que, salvo la primera vez (en la que el acusado no eyaculó), siempre se ponía preservativo. Y dijo que los hechos tenían lugar cuando la madre no estaba en casa, preferentemente en fines de semana, cuando su madre se ausentaba para trabajar el sábado, o cuando iba a la iglesia evangélica; aunque también podía aprovechar el acusado en otros momentos, por ejemplo si la madre se tenía que ausentar para hacer compras durante un rato prolongado.

Y presenta una serie de corroboraciones objetivas periféricas. Así, la denunciante dijo que perdió la virginidad a manos de su padrastro; y al folio 21 consta el informe de la médico forense, de 8 de septiembre de 2009, en el que se reseña 'himen desflorado de data antigua'.

Aunque tanto el acusado como la madre de la denunciante pretendieron dar a entender que la denunciante podía haber tenido relaciones sexuales desde los 14 años (diciendo que salía por las noches, y que había tenido novios desde los 14 años) con otros varones que no fueran el acusado, es lo cierto que no existe más prueba de ello que las interesadas manifestaciones del acusado y de su esposa.

El hermano de la denunciante dijo no haber sabido nada de los supuestos novios a los que se refirieron sus padres. Y la imagen un tanto alocada y de ligereza en las relaciones que de la denunciante quisieron dar el acusado y su esposa, no se corresponde con la imagen que de ella dieron la testigo sra. Sagrario y el testigo sr. Florian . La primera dijo que siempre veía a Genoveva muy seria, triste y retraída; y que por eso se decidió a animarla a ir al campamento de verano. Dijo que también en el campamento la vió muy cerrada y callada, con un exceso de introversión.

Los contenidos que reflejan la intervención de Genoveva en las redes sociales no responden a esa imagen y personalidad. Pero esa imagen de Genoveva que aparece en las redes sociales se refiere a épocas muy posteriores, de 2011, o sea, de unos cuantos años después de la fecha de comisión de los hechos.

La testigo Doña. Sagrario explicó las circunstancias en que se enteró de lo que pasaba. Dijo que, durante unas charlas en el campamento, Genoveva se puso muy triste, y que se fue a llorar. Ante ello, fueron a interesarse por lo que le ocurría. Explicó que la menor no quería contar lo que le apenaba; pero que fue cuando Doña. Sagrario le preguntó si tenía problemas con su madre o con su padrastro, cuando rompió a llorar más amargamente, y, tras indagar, le dijo que 'tenía relaciones con su padrastro'. Reiterando lo que la testigo ya había dicho en instrucción (folio 107), dijo que no le comentó que hubiera sido forzada.

Y hay otra corroboración importante que contribuye a formar nuestro convencimiento indudable acerca de la realidad de los hechos declarados probados. Nos referimos al hecho de que el acusado, cuando habló con el pastor de la iglesia evangélica de Vinaròs (el sr. Florian ), sobre lo que Genoveva había contado a Doña. Sagrario y Vanesa , le comentara a éste 'que si la ha perjudicado en algo la pediría perdón'. Nuestro convencimiento es que el acusado le dijo estas palabras al testigo sr. Florian . Éste nos pareció una persona cabal y sensata. Por el contrario, el acusado incluso comenzó negando que hubiera hablado con el pastor sr. Florian ; llegando a decir que no sabía porqué dicho testigo decía que había hablado con él (folio 136). Posteriormente el acusado ya sí reconoció que había hablado sobre este asunto con el sr. Florian (tanto en la indagatoria -folio 166-, como en el acto de juicio); y se pronunció un tanto evasivamente acerca de si le había comentado al sr. Florian lo que este decía (al folio 110) que le había dicho. Dijo que no lo recordaba.

Insistimos en que no creemos que el sr. Florian fuera ligero o impreciso al relatar lo que le dijo el acusado. En el plenario el testigo volvió a repetir lo que había declarado en instrucción, y también que, aunque de forma poco clara y un tanto ambigua, percibió un mensaje de arrepentimiento en el acusado. Hubo de percibirlo así porque desde entonces se le prohibió al acusado acudir a la iglesia.

Pues bien, considerando probado que el acusado le dijo al sr. Florian que si había perjudicado en algo a Genoveva le pediría perdón, tales palabras no pueden entenderse sino como de reconocimiento de los hechos. Destaquemos que esas palabras las pronunció el acusado, no con ocasión de una charla general sobre la relación con su hijastra, sino con ocasión de una entrevista en la que se informó al acusado de las graves imputaciones que Genoveva había hecho en Antequera, y en la que se intentó clarificar lo que pudiera haber de cierto en ello.

Y no se comprende por qué el acusado tendría que pedir perdón a su hijastra si es que no hubiera abusado sexualmente de ella. Desde luego, el acusado (el cual niega que llegara a mantener relaciones sexuales con la denunciante) no ha dado explicación alguna acerca del sentido de sus palabras, en un contexto tan definido como el indicado. Se limitó a decir que 'no recordaba'haber dicho esas palabras.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1 , 181.3 , 182.1 y 74 del C.P .; y del mismo es autor penalmente responsable el acusado ( arts. 27 y 28 del C.P .).

A) Ya hemos razonado que no se califican los hechos como agresión sexual, desde el entendimiento de que el acusado no perpetró el acceso carnal con la menor con violencia o intimidación, sino prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coartó la libertad de la víctima.

En la sentencia del T.S. núm. 1287/03, de 10 de octubre , con cita de la anterior núm. 170/00, de 14 de febrero (y luego reiterada en otras muchas), se explica el contenido del tipo delictivo del art. 181.3 del C.P . y de la expresión 'prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'(ponente: Conde-Pumpido Tourón):

'Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ('manifiesta'), es decir objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también 'eficaz', es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

El abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada.

Por ello si el Legislador de 1995 estimó que en todo caso constituían abusos sexuales no consentidos los que se ejecutasen sobre menores de 12 años, es claro que en personas muy próximas a dicha edad, la posibilidad de coartar la capacidad de discernimiento es muy relevante, por lo que los supuestos de relaciones sexuales entre adultos con plena capacidad de discernimiento y menores con solamente doce años de edad, con anterioridad a la reforma de 1999, integran ordinariamente abuso con prevalimiento dada la acusada desproporción o asimetría entre las respectivas capacidades intelectivas y volitivas que determinan una situación de inferioridad manifiesta de la menor'.

También nos parece oportuno traer a colación lo que se indica en la S.T.S. núm. 651/13, de 16 de julio , sobre la figura que nos ocupa (ponente: Martínez Arrieta):

'En nuestra jurisprudencia, por todas STS 841/2007, de 22 de octubre , hemos declarado que el elemento típico del prevalimiento es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 -tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala lo ha descrito como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente, b) que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c)que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima. Se trata de una circunstancia que en el párrafo 3º del art. 181 del Código penal está concebida con gran amplitud. Es perfectamente concebible que una persona, sin ningún déficit físico o psíquico relevante, se encuentre in concreto en una situación tal en la que se sienta obligado a consentir y mantener una relación sexual que rechaza. Al respecto hay que tener en cuenta que el actual Código penal define el prevalimiento en el art. 181-3 º como nota positiva en aquella situación de superioridad manifiesta que exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz por que debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de febrero o STS de 10 de octubre de 2003 . En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada'.

En esta última sentencia, sobre un caso que guarda no pocas similitudes con el caso que nos ocupa, se hacen una serie de consideraciones que son perfectamente trasladables a nuestro caso:

'El tribunal razona ese prevalimiento, ese vicio en la prestación del consentimiento, que hace que el hecho sea típico del delito de abuso sexual, no de agresión sexual, desde la diferencia de edad, la víctima 13 años y el acusado, más de 47 años; de la diferente posición que ocupan en la familia, ella, la hija menor y él la pareja de su madre; de la manipulación que se declara probada: tu eres culpable porque te dejas, 'la culpa era de ella por dejarse', lo que incorpora al hecho una transferencia de la culpabilidad sobre un hecho que la menor no consideraba moralmente lícito, por más que su edad, trece años, le permita una cierta disposición de su libertad en este aspecto de la relación. Además, le expresaba que la denuncia de los hechos supondría destrozar a la familia, con lo que las posibilidades de reacción de la menor se reducían y se verá constreñida a su realización consentida. El hecho probado refiere que esta situación perduró en el tiempo, tres años, hasta que la menor 'no pudo soportar la carga emocional que le producía la situación y se lo relató a su madre', que puso los hechos en conocimiento de la policía.

Sobre el hecho existió prueba, las declaraciones de los intervinientes en la relación viciadamente consentida, y las periciales, ginecológica y psicológica, de las que resultan los hechos de la imputación que tienen relevancia en el tipo penal de los abusos sexuales. El tribunal explica, razonando con lógica, que desde la diferencia de edad, de estatus en la familia y por la transferencia de la culpa que el acusado se encargaba de realizar, la menor consistió en las relaciones al estar en situación de inferioridad en el consentimiento, atemorizada por la situación familiar y por la culpa que el acusado le achacaba.

El análisis de la prueba que realiza el tribunal es razonable y se apoya en prueba directa de los hechos y en un razonamiento lógico, que hace que el motivo deba ser desestimado'.

En la STS núm. 542/13, de 20 de mayo (ponente: Sánchez Melgar) se indica que en el abuso sexual del art. 181.3 'no existe ausencia sino déficit del consentimiento en el sujeto pasivo', y que 'el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo'.

Y tras decir que 'la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento'( 'pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso, ligeramente por encima de los trece años de edad, en donde la libertad de autodeterminación sexual es discretamente discernible cuando la persona que tiene enfrente, en los términos que después se analizarán, cuenta con 41 años de edad'), se resalta que lo decisivo es que el prevalimiento sea 'idóneo', 'en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima'.

Tal y como se dice en la STS núm. 542/13, de 20 de mayo , la situación de prevalimiento tanto puede ser episódica como permanente.

En nuestro caso, nos encontramos ante una situación de superioridad manifiesta permanente, derivada de la situación de dominación que con carácter general ejercía el acusado en la familia, y de la diferencia de edad y del parentesco existente (en las STS; números 1102/09, de 5 de noviembre , y 77/12, de 15 de febrero , se aprecia como situación de superioridad a los efectos del art. 181.3 del C.P ., la originada por el hecho de ser padrastro de la menor). Todo ello producía una total asimetría en la madurez y en las capacidades de acusado y víctima, de franco desequilibrio, que coartaba decisivamente la libertad de esta última; no pudiendo considerarse, no obstante la no utilización de violencia o intimidación ad hoc, que la actuación de la menor fuera un acto autónomo de ejercicio de su capacidad de autodeterminación libremente ejercida, sino un acto de puro sometimiento a los deseos del acusado en esa situación de superioridad manifiesta de este último. Y tal y como se indica en la sentencia del TS núm. 651/13, de 16 de julio , también el temor a las repercusiones que la denuncia pudiera tener en el seno de la familia (el concreto a que pudiera quedar destrozada o sus miembros desasistidos del cabeza de familia), reducía las posibilidades de reacción de la menor, y contribuían a que la menor se viera constreñida a la realización consentida de los actos.

Todo ese cúmulo de circunstancias conformaba una situación de manifiesta superioridad del acusado, de la que este se prevalía, y que resultaba idónea o adecuada (en el sentido más arriba indicado) para impedir que la víctima pudiera actuar según las pautas del ejercicio de su libertad de autodeterminación.

B) La aplicación del art. 181.3 del C.P ., y el entendimiento de que la situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima y de la que se aprovechaba el acusado venía conformada en función de circunstancias tales como la diferencia de edad y la relación de parentesco, impiden que se pueda aplicar el subtipo agravado del art. 182.2, en relación con el art. 180.1.3 ª y 4ª del C.P .. Dado que dichas circunstancias ya se toman en consideración para conformar dicha 'situación de superioridad manifiesta', no se pueden volver a tomar en consideración estas mismas circunstancias a los efectos de apreciar los supuestos agravados de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad o situación, o de prevalimiento para la ejecución del hecho de una relación de superioridad o de alguno de los parentescos que indica el art. 180.1.4º del C.P ., so pena de vulnerar en caso contrario del principio de prohibición del 'bis in idem'. Una derivación del principio 'non bis in idem'es el principio de prohibición de doble valoración de circunstancias, del que es aplicación el art. 67 del C.P ..

C) Entendemos que debe apreciarse la continuidad delictiva. Nos encontramos ante una pluralidad de acciones desarrolladas por el sujeto activo aprovechando idénticas circunstancias, y que, infringiendo unos mismos preceptos penales y ofendiendo a una misma víctima, se producen en un mismo contexto espacio-temporal, y desplegando un mismo modus operandi. Entendemos que todas esas conductas han de ser valoradas de forma conjunta y unitaria, sin que se pueda decir que alguno de los episodios producidos esté desconectado de los demás.

Ciertamente que la libertad e indemnidad sexuales es un bien jurídico eminentemente personal. Pero el propio art. 74.3 del C. P . prevé, como excepción a la regla general de la imposibilidad de apreciar la figura del delito continuado en los casos de ofensas a bienes eminentemente personales, los supuestos de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales 'que afecten al mismo sujeto pasivo'.En estos casos, dice el art. 74.3 del C. P ., 'se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'.

Y tal y como decíamos en nuestra sentencia núm. 490/10, de 17 de diciembre de 2009 , sin perjuicio del designio general de que las excepciones deban ser interpretadas restrictivamente, resulta especialmente indicada la apreciación de la continuidad delictiva en los casos en que no es posible una exacta o perfecta individualización (con una perfecta ubicación cronológica, con determinación de la fecha y hora exactas) de todos y cada uno de los distintos episodios de ofensa al bien jurídico ( sentencia del T.S. núm. 1730/01, de 2 de octubre ), o cuando los distintos ataques se han producido en un estado o situación permanentes de prevalimiento o de falta de consentimiento por cualquier causa , o en un contexto o con un modus operandi por alguna razón unitarios ( sentencia del T.S. núm. 667/08, de 5 de noviembre ).

Sin duda es lo que ocurre en el caso que nos ocupa.

TERCERO.-La defensa solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. En el escrito de defensa se señalan una serie de puntuales retrasos en la tramitación de la causa, que ciertamente parecen injustificadas y no atribuibles al acusado. En conjunto suman unos doce meses. Puede apreciarse la atenuante solicitada. Aunque dada la entidad de la dilaciones, su relevancia a la hora de la individualización de su pena habrá de ser muy reducida.

CUARTO.-Para la determinación de las penas que han de imponerse habrá de estarse a lo dispuesto en los artículos citados, y en las reglas generales de individualización de penas del art. 66 del C.P ..

Aplicada la continuidad delictiva y la regla punitiva del art. 74.1 in fine, sobre el marco penal del art. 182.1 del C.P ., queda un marco penal para la pena de prisión que va desde los 7 años hasta los diez años, pudiendo llegar incluso hasta los doce años y seis meses.

Dado el tiempo durante el que se produjeron los abusos (varios años), no creemos que se deba imponer la pena mínima, ni aún apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas, según hemos dicho. Se impone la pena de prisión en extensión de 8 años.

Asimismo, procede, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, actuar las posibilidades previstas en el art. 57.1 del C.P .. Dado que podría ser que el acusado y la víctima residan en la misma ciudad, se fija la distancia de la prohibición de aproximación en 500 metros. Y se imponen las prohibiciones por tiempo de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 100 de la L.E.Crim ., y 109 y s.s. del C.P., toda persona responsable de una infracción criminal está obligada a indemnizar a la persona perjudicada por el delito por los daños y perjuicios sufridos, en cuanto que responsabilidad civil dimanante del ilícito penal cometido.

El Ministerio Fiscal solicita que se indemnice a la víctima del delito con 25.000 euros.

No se afirma en el escrito de acusación la existencia de específicos perjuicios psíquicos.

Y con respecto a los daños y perjuicios morales, es difícil cuantificar o reducir a dinero la indemnización por daños y perjuicios morales en casos como el que nos ocupa, dada la falta de parámetros objetivos precisos que orienten dicha cuantificación.

Tal y como se recuerda en la sentencia del T.S. nº 89/03, de 23 de enero (así también en la STS núm. 77/12, de 8 de febrero ), la determinación de quantum indemnizatorio en casos como el que nos ocupa es competencia ponderadamente discrecional del tribunal de instancia, sin más condicionantes (además de la limitación inherente a toda reclamación civil de no poder dar más de lo pedido) que la necesidad de explicitar la causa de la indemnización y de atemperar las facultades discrecionales del Tribunal al principio de razonabilidad.

Tal y como se dice en las sentencias del T.S. números 702/13, de 24 de septiembre , y 744/98, de 18 de septiembre , para la apreciación del daño moral no es necesario que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. Y también ha dicho el T.S. (entre otras, en la primera sentencia recién citada, y en la núm. 1490/05, de 12 de diciembre ) que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad que en todos los casos como el que nos ocupa indudablemente se produce siempre y en todo caso, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las víctimas, las cuales, siendo menores, pueden tener una limitada conciencia del alcance de las acciones de las que son víctimas. Efectivamente, en palabras de la STS núm. 702/13 (ponente: Andrés Ibáñez), el delito cometido constituye un atentado contra la libertad y la indemnidad sexuales, 'siendo estas un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10 de la C.E .), que, en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo. Es lo que la convierte en un fin en sí misma y lo que impide que pueda ser objeto de usos instrumentales para fines ajenos'.

Tomando como referencia las indemnizaciones concedidas en algunos supuestos de delitos continuados contra la libertad sexual, en los que hubo relevantes daños psicológicos que exigieron que la víctima siguiera tratamiento psicológico (en nuestra sentencia núm. 490/10, de 17 de diciembre , por una agresión sexual continuada, se fijaron 30.000 euros; en nuestra sentencia de 5 de septiembre de 2011 , en un supuesto de abusos sexuales continuados, se fijó la indemnización en 20.000 euros; siendo confirmadas dichas indemnizaciones por el T.S.), prudencialmente se fija la indemnización por perjuicios morales en 12.000 euros.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 240 de la L.E.Crim ., y 123 del C.P ., procede declarar la condena del responsable del delito al pago de las costas procesales.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a d. Fausto , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, de los arts. 181.3 , 182.1 y 74 del C.P ., a las penas de prisión de ocho años (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo), y de prohibición de aproximación a dª Genoveva a menos de 500 metros del lugar de su domicilio o centro de trabajo o del lugar en que se encuentre, y de comunicación con ella por cualquier medio, durante el tiempo de la condena y durante cinco años más.

Asimismo, procede declarar la condena del acusado al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Genoveva con la suma de 12.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.