Sentencia Penal Nº 365/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 244/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2015-0003590

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000244/2015- -

Dimana del Juicio Oral - 000050/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE ALCOY

Apelante Gustavo

Abogado ANTONIO JOSE GASCON CASTILLO

Procurador CARLOS ROGER BELLI

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (M. del Teso Esteban)

Sacramento

Abogado AGUEDA MARTI SANCHEZ

Procurador RITA RIPOLL POVEDA

SENTENCIA Nº 000365/2015

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSE A DURA CARRILLO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de mayo de 2015

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 128, de fecha 13/3/15 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000050/2015, habiendo actuado como parte apelante Gustavo , representado por el Procurador Sr./a. ROGER BELLI, CARLOS y dirigido por el Letrado Sr./a. GASCON CASTILLO, ANTONIO JOSE, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (M. del Teso Esteban) y Sacramento , representado por el Procurador Sr./a. RIPOLL POVEDA, RITA y dirigido por el Letrado Sr./a. MARTI SANCHEZ, AGUEDA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Gustavo como autor de las siguientes infracciones penales:

1) un delito de maltrato en el ámbito familiardel art. 153.1 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, así como prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Sacramento , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año y 6 meses;

2) un delito de maltrato en el ámbito familiardel art. 153.1 y 3 del CP (domicilio común), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Sacramento , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año y 9 meses;

3) un delito de maltrato en el ámbito familiardel art. 153.1 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, así como prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Sacramento , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año y 6 meses;

4) un delito de dañosdel art. 263.1 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros (en total, 1.080 euros), con sometimiento a la responsabilidad personal subsidiaria que para caso de impago establece el art. 53 CP ;

5) un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelarde los arts. 74.1 y 468.2 CP , con la agravante de reincidencia, a la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

6) un delito de amenazas en el ámbito familiardel art. 171.4 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 me-ses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, así como prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Sacramento , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año y 6 meses;

7) una falta de injurias continuadadel art. 620 nº2 y último párrafo CP , a la pena de 8 días de localización permanente, así como prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Sacramento , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 meses;

8) una falta de vejaciones injustasdel art. 620 nº2 último párrafo CP , a la pena de 6 días de localización permanente.

9) un delito de dañosdel art. 263.1 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros (en total, 2.160 euros), con sometimiento a la responsabilidad personal subsidiaria que para caso de impago establece el art. 53 CP .

Gustavo deberá indemnizar a Sacramento en la cantidad de 200 euros por las lesiones sufridas y en 655,60 y 1462,16 euros por los daños ocasionados en su vehículo, con aplicación a todas estas cantidades de los intereses legales correspondientes.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Gustavo del delito de robo con fuerza en casa habitada de que venía siendo acusado en el presente procedimiento

Se impone al condenado el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, con excepción de las correspondientes al delito de robo con fuerza. '.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Gustavo el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación ç, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 27/5/15.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª . VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Se efectúan diversas alegaciones por el recurrente en torno a entender que no existe entre las partes una relación tal que eleve los hechos a la categoría de violencia de género y en otros motivos en relación a la carencia de prueba de cargo para condenar.

Segundo.-Respecto a la alegación referente a la relación entre ambos que eleva los hechos a situación de violencia de género, hay que hacer constar que la propia víctima insiste en que la relación no era de pura amistad, y el juez otorga plena credibilidad a esta declaración como hace constar en el FD 1º in fine ultimo apartado, ya que en efecto aunque no convivían ella había ido frecuentemente a vivir a su casa, incluso de jovenes ya habian sido pareja, aunque ello lo niegue sistemáticamente el acusado y respecto a la declaración del agente al referirse a 'su amigo' debe entenderse como una expresión que no excluye la relación existente entre ambos que incluye los hechos bajo la violencia de género. El juez así otorga credibilidad a la victima y esta sala entiende que la extensa y prolija fundamentación del juez es acertada. Y así los agentes, según el juez, explican que Sacramento les explicó que Gustavo era su pareja, y ello aunque conste que ella prefería mantener oculta esta relación. Además, añade el juez la referencia al contenido de los mensajes, con lo que la existencia de un hecho incardinable en la violencia de genero queda acreditado al decir del juez por la propia declaración de la víctima y por los extremos expuestos por el juez en su sentencia que se entienden acertados según criterio de la sala.

Los extremos alegados por el recurrente en torno a la declaración del padre de Sacramento o la referencia a que le señaló en dependencias policiales al principio como un amigo ya están razonados por el juez de forma correcta y adecuada y por ello ya se ha expuesto que la victima no deseaba que se conociera esa relación y al expresión 'amigo' utilizada por ella no excluye que se tratara de una relación de pareja que atrae los tipos penales de violencia de género. La cuestión gira, pues, en este punto, no sobre la prueba de los hechos, que no se discute, sino sobre la prueba de la naturaleza de la relación existente que atraería hacía los hechos, bien la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, o la tipificación como falta, pero es evidente que todo se circunscribe a una pura cuestión de credibilidad y la juez así lo considera, pese a que el recurrente entienda que solo había una amistad, pero ello entra ya en el terreno de la inmediación y en este punto es conocida la doctrina al respecto sobre la superior posición de la juez que practica la prueba con el privilegio de la inmediación.

Así las cosas, es evidente que al constituirse el tipo bajo la admisión de que es delito de violencia de género la agresión a persona que sea o haya tenido relación asimilable a la matrimonial o de pareja de hecho, cual es la relación de pareja aun sin convivencia, los hechos nunca podrían ser constitutivos de falta y sí de delito de violencia de género por los que acusa el Ministerio Público, tal y como consta en la propia relación de hechos probados, de la que, por consecuencia, deriva la condena por delito.

Pues bien, en estos casos nos estamos refiriendo a la introducción en el CP de la 'vis atractiva' para la consideración como 'de violencia de género' de hechos incluidos en alguno de los tipos anteriores del CP pero en parejas que no conviven aunque mantienen una relación de algunamanera asimilable a la matrimonial o de hecho; es decir, con cierta estabilidad o permanencia y que no se trate de una relación esporádica o circunstancial.

Ahora bien, el problema que surge en estos casos no es baladí, ya que es preciso realizar un esfuerzo interpretativo para llegar a apreciar si esa relación entre la pareja sin convivencia tiene la duración, permanencia y/o estabilidad que nos permita atraer hasta los tipos penales del CP incluidos en la Ley orgánica 1/2004, o, en su defecto, la exclusión nos llevaría a calificarlos como falta.

Por ello, este tema afectante a la relación personal de la pareja se convierte en el eje central objeto de enjuiciamiento que determina que deba valorarse la prueba practicada ante la inmediación del juez o tribunal penal sobre este extremo que le permita a este considerar que esa relación asimilable existe y que, en consecuencia, los hechos constituyen un ataque a la mujer en la misma relación de pareja, lo que nos llevaría a considerar el hecho como delito en lugar de hacerlo como falta si, en este caso, esta asimilación o acreditación de la relación en la pareja no se produjera por el juez o tribunal penal.

Además, por la costumbre inveterada de adjetivar las relaciones en la pareja, dentro de esta interesante cuestión que está dando mucho que hablar en el análisis y estudio de la violencia de género no debemos olvidar que en gran medida lo que se recupera en esta vía es la expresión de noviazgo, como figura ya anticuada pero que sirve para establecer un marco concreto en donde ubicar esta especial relación. Ahora bien, ya que hemos hecho mención a que, por lo expuesto, acabamos circunscribiendo todo a una cuestión de prueba, la pregunta que nos planteamos a continuación resulta obvia, a saber: ¿qué es el noviazgo o relación de pareja más o menos estable?

Toda la temática aquí analizada circulará alrededor de la prueba que se practique en orden a considerar que entre la pareja existió 'algo más' que una simple amistad entre un hombre y una mujer y en este caso el juez considera que así ocurre ya que lo fundamenta en la declaración de la victima y los agentes aunque el recurrente lo entienda de otra manera, o trate de ver en la expresión utilizada por al victima de 'amigo' como excluyente, cuando ya el juez sostiene que ella lo trató de ocultar. Y ello es lo que atrae la sanción como hecho de violencia de género de los ataques causados por un hombre a una mujer, con la que no convive, pero con la que tiene una relación más o menos duradera, ya que en estos casos la mujer no debe quedar en modo alguno desprotegida por la circunstancia de que no convivan en el mismo hogar, frente a la mujer casada o pareja de hecho que sí convive con su pareja. ¿Acaso no está en situación de riesgo la mujer que tiene una relación más o menos estable con un hombre con impulsos agresivos? La cuestión es muy clara, ya que si bien es cierto que la convivencia acrecienta el riesgo por el hecho de que ambos viven bajo el mismo techo y se eleva la situación de impunidad del agresor y cobertura de sus acciones en la propia intimidad del hogar, ello no determina que la mujer que no conviva con su pareja se encuentre en una situación de inferior riesgo cuando, por ejemplo, ante situaciones de ruptura de la pareja el agresor puede causar el mismo daño a la mujer con independencia de que conviviera con ella, o no. Pero ¿ a quien afecta estos preceptos en los casos de ausencia de convivencia?

· Pareja con cierta estabilidad en el momento actual o que lo hayan sido y se produzca el hecho tras la ruptura sin atención alguna al marco temporal.

Pues bien, en principio, los novios o pareja con cierta estabilidad entran en el tipo penal, al permitirse en los incluidos como de 'violencia de género' que sea la relación sin convivencia. Además, se extiende cualquiera que sea el momento en que se cometa, también cuando se hubiere roto la relación, tal y como señala el tipo penal del art. 153 CP . El precepto así lo permite al admitirlo la expresión que sea o haya estado....

· La prueba de la relación es determinante.

Será materia objeto de prueba la determinación de si existe o ha existido entre sujeto activo o pasivo una relación de relación análoga de afectividad a la matrimonial aun sin convivencia para poder aplicar este tipo penal, pero teniendo en cuenta que si ha existido esa relación estable sin convivencia se aplicaría en el futuro en el caso de que cometiera cualquiera de los delitos tipificados en el art. 153 , 171 y 172 CP por referirse el tipo a la pareja actual o que haya sido.

Esta cuestión tiene una gran importancia práctica en la actualidad, ya que fue, precisamente, una de las reformas que se incluyeron en la reforma aprobada por la Ley 11/2003 que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003. La exigencia de una adecuada interpretación y ponderación de la admisión de esta circunstancia se refiere a que si no se admite que concurre una relación entre los sujetos activo y pasivo de tal naturaleza los hechos serían calificados como falta y si estimamos que sí concurre lo serían como delito en cualquiera de las modalidades de los arts. 153 , 171 y 172 CP .

Éste fue uno de los postulados que más se reivindicó que fuera incluido en la reforma que se llevó a cabo en la Ley 11/2003 y que se ha mantenido y ampliado en la Ley orgánica 1/2004, habida cuenta que su exclusión impedía la extensión de las medidas de protección a personas que no tienen relación de convivencia y en ese cuadro se incluyen los novios.

Sí que es cierto que para los hechos anteriores a la reforma aprobada por la Ley 11/2003, los novios o relación similar quedaban excluidos del ámbito de afectación de las medidas adoptadas contra la violencia de género, pero no para los hechos ocurridos a partir del día 1 de octubre de 2003.

Debe considerarse que existe una especial vinculación entre los arts. 153 , 171 , 172 y 173.2 del CP en relación a los sujetos activos y pasivos del delito, ya que son idénticas las relaciones familiares protegidas por estos delitos y es este último precepto el que se refiere a las personas relacionadas entre sí por una relación de afectividad aun sin convivencia, y en este ámbito deben incluirse a los novios, ya que la denominada mens legislatorisha incluido a estas relaciones

Así, como señala la doctrina mayoritaria que se ha ido pronunciando sobre esta cuestión, la norma ha eliminado el término « de forma estable » que caracterizaba, en el anterior art. 153 del CP , la relación existente entre los sujetos activo y pasivo del delito. Esta expresión, también incluida en el vigente art. 23 del CP , tiene como misión principal la protección de las relaciones more uxorio, pero, con la anterior regulación, quedaban excluidas las relaciones en las que no existía una convivencia estable en la misma casa, como era el caso del noviazgo, por lo que en efecto, tras la reforma por Ley 11/2003, se entiende que la interpretación más adecuada es la de la ampliación a la relación de noviazgo, o pareja estable sin convivencia, ya que se elimina la referencia y exigencia de « la relación estable » bien referida al ámbito matrimonial o de las parejas de hecho, con lo que al no ser exigible tampoco la convivencia entre los sujetos activo y pasivo debe entenderse que se incluye en el art. 153 , 171 y 172 CP a la relación de noviazgo, o de pareja que tiene una relación más o menos estable pero que no conviven, ya que ésa fue la intención del legislador en la redacción del precepto incluido en la Ley 11/2003 a raíz de las continuas reivindicaciones que se efectuaron desde distintos foros, mens legislatorisque es, evidentemente, importante a la hora de interpretar los conceptos antes mencionados relacionados con la exclusión de « la relación estable » y a las personas con relación de afectividad aun sin convivencia.

Pero es que, además, también la Fiscalía General del Estado se muestra partidaria del mismo criterio, ya que en la Circular núm. 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica señala en el apartado II.5 que « se incluyen una serie de personas que no se comprendían en la relación anterior del art. 153. Los novios pasan a ser incluidos pese a la discutible fórmula empleada por el legislador al señalar 'personas unidas por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia' a lo que se añade la supresión de la expresión 'de forma estable' que contenía el art. 153 CP », que es lo que venimos manteniendo.

La cuestión es importante, ya que de no entenderse probada esta circunstancia la calificación de los hechos y posible condena se transformaría de una pena de prisión, de entenderse concurrente la circunstancia, a una mera pena de multa económica. Por ello, todo dependerá de la prueba que se practique que iría relacionada, además de los hechos constitutivos del ilícito penal, con la prueba de la relación análoga a la matrimonial sin convivencia. Así, en ocasiones se ha reconocido la existencia de la agresión sin causar lesión o la amenaza leve, pero negando la relación personal que eleva a delito lo que sin la probanza de esa relación sería una falta, circunscribiéndose muchos recursos de apelación en las secciones especializadas de violencia de género a esta cuestión central, más allá de la prueba de los hechos.

En el III Seminario de formación de los juzgados de violencia sobre la mujer exclusivos. (Barcelona, 28 a 30 de junio de 2.006) se planteó la cuestión atinente al alcance de la expresión 'análoga relación de afectividad' del artículo 87 ter.1.a de la LOPJ y de los artículos 153.1 , 171.4 , 172.2 y 173.2 del Código Penal o de la expresión 'similar relación de afectividad' a la que se refiere el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 llegándose a la conclusión de que se entiende que están incluidas en el ámbito de la Ley Integral -también, en el caso, del art. 173.2 del Código Penal , que no sólo se refiere a violencia de género sino que también incluye la violencia doméstica- las relaciones de noviazgo, pero siempre que en la relación exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir la exigencia del tipo penal las meras relaciones esporádicas.

Así las cosas, los actos de violencia ejecutados por varones contra mujeres en este último ámbito podrán constituir manifestación de violencia de género, pero no de la específica violencia de género objeto de la LOIVG, que, como es obvio, no agota todos los actos constitutivos de violencia de género. De hecho la Exposición de Motivos se refiere y concreta algunos de éstos (así, el párrafo segundo del primer apartado) para acotar, sin embargo, posteriormente el objeto de la Ley, en su art. 1, al referirlo a las 'relaciones de afectividad', presentes o pasadas, aún sin convivencia.

En consecuencia, debe girar el análisis de la cuestión sometida a juicio de la Sala a valorar el alcance de la expresión legal 'análoga relación de afectividad aun sin convivencia'? y a estos efectos debemos recordar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, Sentencia de 28 Mar. 2006, rec. 199/2005 , que recoge que: '...del tenor de la propia lectura del contenido del acta de la vista en juicio oral y del contenido de la sentencia si bien es cierto que no ha quedado acreditada una convivencia permanente y estable entre ambos, no menos cierto que tanto el acusado como la víctima sostuvieron que habían mantenido una relación sentimental durante nueve meses, y con cierta convivencia durante el mismo, sin que en ningún momento negara el acusado, sino por el contrario infiriéndose de sus declaraciones y del comportamiento de ambos en cuanto a romper la relación y el acusado no aceptarla y llevar a cabo toda su acción objeto de enjuiciamiento con el fin de 'hablar' o reanudar la relación, la existencia de una comunión sentimental entre ambos como pareja con exclusión de terceros y con un proyecto de vida futura común aunque con convivencia esporádica, así como que dicha relación era estable y excluyente, y que aunque temporal fue con miras comunes de futura convivencia permanente. Pero es que además no consta en el acta que la propia víctima negara tales extremos, sino que sostuvo la existencia de la relación y su ruptura, sin que el hecho de que efectivamente tal relación fuera temporal(así sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 29.11.04) o el que la propia víctima la hubiera dado unilateralmente por terminada, desvirtúe la preexistencia de tal unidad de relación afectiva entre el acusado y la víctima, sino únicamente acreditar que la misma estaba ya finiquitada en la fecha de autos. Y tales circunstancias no puede por menos de configurar y merecer una consideración como de relación afectiva análoga a la matrimonial y sin que ello suponga una interpretación extensiva del término o analógica del tipo delictivo, tal y como viene actualmente recogido tras la reforma de la LO 1/2004, sin que, por otra parte la utilización de criterios orientativos por parte del Juez a quo sobre la base la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, de Catalunya pueda de modo alguno servir de configurador o desvirtuador de la existencia de tal requisito penal que viene determinado por el carácter cualitativo y sustantivo de la relación afectiva y no por la duración de la misma para otorgarle la condición de estable y susceptible entonces de integrarse en la regulación civil indicada a los fines de ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones de tal índole en la misma reconocidos.'

Sin duda, debe exigirse una relación en la que concurra una cierta estabilidad o vocación de permanencia, quedando excluidas las relaciones de amistad y los encuentros esporádicos. Ya ha habido pronunciamientos en este sentido de la Audiencia de Tarragona (18.11.04) y de Barcelona Sec. 2ª (15.3.04). Como en el caso de las parejas que no conviven pero que tienen una relación similar a la matrimonial o de pareja de hecho se tratará de una cuestión de prueba determinar que los miembros de la pareja mantienen una relación análoga a la matrimonial o de pareja de hecho. Las parejas no casadas pero que conviven precisan acreditar la existencia de la pareja de hecho; es decir, que de modo continuado han mantenido una relación estable, lo que es más sencillo acreditar que el supuesto anterior en el que existen serios problemas a la hora de delimitar o definir lo que se entiende por 'noviazgo', que es lo que se ha querido incluir en la norma.

La pareja de hecho que convive tiene múltiples vías para acreditar su situación, sobre todo si se han inscrito en un registro de parejas, testigos que sean vecinos, certificado de empadronamiento, escritura del inmueble si existe vivienda en copropiedad, etc.

Sin embargo, en el presente caso debe confirmarse la relación de hechos probados del juzgador toda vez que, pese a que el recurrente cuestiona que no existía un vínculo semejante al noviazgo o pareja y que solo exista como prueba la declaración de la víctima es notoriamente conocido que en los casos de violencia de género esta prueba debe estar valorada en su justa medida y corresponder a la inmediación judicial su valoración, de tal manera que es el juez de lo penal el que debe, en base al art. 741 Lecrim , valorar si la declaración de la víctima es creíble o no lo es. En este caso hay que hacer notar que el juez en el FD 1º ultimo párrafo llega a la convicción de que la declaración de la víctima en cuanto a la estabilidad de su relación. Nótese que el recurrente considera que la prueba de la declaración de la víctima no debe bastar, pero el juez en su inmediación la acepta ante su contundencia. La deducción judicial parte de pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración y la Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del juzgador de instancia, que no puede ser modificada en esta alzada, no solo porque los argumentos esgrimidos por el recurrente no hayan conseguido desvirtuar los razonamientos de la sentencia y, por ende, no hayan podido demostrar que el juicio de valor del juzgador sea errático, arbitrario o disparatado, sino porque su decisión parte de pruebas directas realizadas en el juicio, cuya valoración depende de la inmediación judicial -declaraciones de las partes - de la que carece el Tribunal de apelación, que ya de por sí constituye un obstáculo para realizar una segunda valoración de esas pruebas que no ha presenciado, al carecer de la apreciación personal con que cuenta el Juez a quo y que llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la sentencia apelada, cuando su conclusión sea absolutoria, pues de otro modo se produciría una vulneración del principio de un proceso con todas las garantías, según la doctrina sentada por el tribunal Constitucional en sus sentencias 167/2002, de 19 septiembre y 200/2002, de 28 de octubre .

SEGUNDO.-

Encuanto a la alegada vulneración de las garantías por ser condenado por hechos que no eran objeto de acusación y en concreto señala que con respecto a la condena por hechos sucedidos en el interior de la vivienda relativo a que 'dejó su telefono y ella le dijo que lo dejaba y le dio un bofeton', señalando que no fue objeto de acusación, a lo que hay que añadir que consta perfectamente recogido este hecho en el escrito de calificación a los folios nº 295 y ss de las actuaciones y en la propia calificacion en el plenario con lo que inicialmente el acusado era conocedor de esta acusación con lo que no existe vulneración alguna del principio acusatorio, por cuanto conocedor del escrito de acusación el acusado se celebra el juicio y el fiscal califica los hechos conforme a la prueba practicada.

TERCERO.-Con respecto a la impugnación del delito de daños el juez explica de forma detallada en el FD 1º hecho d) la convicción a la que llega respecto de la autoría con la animadversión existente y de la forma de ocurrir los hechos y de los sucesos anteriores a este delito y los mensajes enviados, así como expresiones proferidas por el acusado llevando a un proceso deductivo que concluye en una sentencia condenatoria. Con respecto a la tasación pericial el recurrente pretende cuestionar la valoración que el juez acepta en orden a considerar delito el hecho y no falta como postula el recurrente aceptándose la tasación y la valoración que de la misma efectúa el juez.

CUARTO.-Con respecto a la condena por los mensajes hay que puntualizar que en el hecho c) de la sentencia el juez explicita las razones que le llevan a entender que los hechos se cometen por el acusado ahora recurrente. Y ello por cuanto se explicita la declaración de la victima con respecto a que el acusado ya le mando un mensaje diciendole que ese era su movil, ya que se cuestiona por el recurrente que lo sea, (folio 176) y del contenido de los mensajes el juez razona y deduce su autoría analizando su contenido y la relación que entre las partes existían por lo que los indicios son prueba bastante para llegar a esta convicción, siendo la condena por hecho previo similar un dato más que se suma a la prueba pese a ser cuestionado por el recurrente pero sin que ello sea dato de cargo, sino un elemento corroborador o adicional.

QUINTO.- Conrespecto a la alegación de que concurre la excusa absolutoria en el delito de daños reseñar que como apunta la sentencia del TS de 2 de julio de 2013 esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente:

'A los efectos del art. 268 CP , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'. Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusaabsolutoria . No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito .' De acuerdo con esta jurisprudencia hay que concluir que no puede apreciarse la excusa absolutoria del art. 268 CP porque aunque existe una relación de pareja sin convivencia entre ellos no puede apreciarse la exoneración que comporta la vía del art. 268 CP en orden a admitir un vinculo tan estrecho entre ellos que permitiera la comisión de delitos patrimoniales sin castigo o sanción penal, ya que en estos casos de pareja que no convive, aunque exista situación de violencia de género no puede aplicarse la excusa absolutoria porque no existe convivencia y en estos caso es preciso que esta exista para poder ampararse el acusado en esta exención de responsabilidad.

SEXTO.- Conrespecto a la falta de injurias y vejacion injusta señalar que el juezx tambien lo motiva adecuadamente analizandolo en el hecho c) en cuanto a las expresiones acreditadas en los mensajes y la fotografia difundida razonando debidamente el juez a quo los motivos de su convicción pese al distinto parecer del recurrente y que la sala entiende suficientes para mantener la condena existiendo el quebrantamiento que consta probado. Y con respecto al delito de amenazas se llega a identica conclusión además de entender que la falta que se postula es improcedente al tener su ambito de aplicación estos hechos en los tipos penales como delito no como falta en la situación de violencia de género.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso por entender que los motivos del mismo no permiten desvirtuar la convicción acertada de la juez acerca de los hechos declarados probados

SEPTIMO.-Declaramos de oficio las costas de esta apelación ( arts 239 y 240 Lecrim ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gustavo contra la Sentencia de fecha 13/3/15, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000050/2015, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.