Sentencia Penal Nº 365/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 229/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00365/2018
SENTENCIA Nº 365/2018
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma, a 18 de septiembre de 2018
Vista s en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 105/18, procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de
Palma, rollo de esta Sala núm. 229/18 incoadas por un delito de robo con intimidación, al haberse interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2018, por el Ministerio Fiscal, siendo elevadas
las actuaciones a esta Audiencia el 1 de agosto pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección
por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 22 de noviembre, expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMER O. En fecha 21 de junio pasado, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia por la que absolvía a Adriana del delito de hurto del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.



SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado a la defensa que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal II.- HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan pro probados los que recoge la sentencia apelada: 'Se declara probado que en la mañana del día 24 de septiembre de 2015 Andrea denunció en dependencias de la Policía Nacional que el día anterior descubrió que había desaparecido de su casa, que comparte con su marido, 250 euros que había en un sobre así como 210 en otro, y también varias joyas de oro de gran valor (cuando, al cabo de unos meses ratificó la denuncia explicó que había acudido a un joyero particular a fin de que le indicara el valor aproximado de lo presuntamente hurtado indicándole que alcanza un valor entre 5.000 y 6.000 euros); en la denuncia añadió que todos los indicios llevaban a que la autora de las sustracciones era la luego acusada Adriana (nacida el año 1964 y sin antecedentes penales).'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia de primer grado que absuelve a la denunciada acusada de un delito de hurto cometido con abuso de confianza.

El Ministerio Fiscal en su recurso pretende la revocación de la recurrida y la condena de la denunciada absuelta.

El recurso se fundamenta en el error valorativo. En opinión de la ilustre representante del Ministerio Fiscal, la combatida no explica suficientemente las razones por las qué si bien considera que existen razones por las que la denunciada, empleada de hogar, ha podido apropiarse del dinero que había en el domicilio del matrimonio denunciante en sendos sobres, y no en cambio de las joyas, le haya absuelto de ambos hechos.

El recurso no puede tener favorable acogida, y ello, esencialmente, por razones formales.

Las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal, tal y como aquí ocurre, solo pueden ser revocadas por error de derecho o de subsunción, al que el TS extiende los supuestos de dolo eventual.

En el resto de los supuestos para que quepa revocar una sentencia absolutoria habría de repetirse el juicio y practicarse de nuevo la prueba, o bien, oír al denunciado y su defensa cuando la absolución se fundamente en la ausencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto.

Sí cabe, en cambio, solicitar y obtener la nulidad de la sentencia absolutoria, bien por falta de motivación: se trata de supuestos en los que la resolución se halla ayuna de toda motivación fáctica o cuando sustentada la absolución en una duda razonable y dicha duda no se justifica, de modo que la decisión se convierte en arbitraria. En estos casos el motivo de nulidad habrá de ser la lesión a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la CE.

Asimismo, a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre para la agilización de la justicia penal ( arts. 790.2 y 792.2 de la Lecrim), aplicable a los procedimientos incoados su desde su vigencia - lo que no es el caso, ya que el procedimiento que ha dado lugar a esta causa se incoó el 25 de septiembre de 2015 - cabe solicitar la anulación de la sentencia, con o sin repetir el juicio, cuando en el error valorativo se sustenta sobre el alcance irrazonable de los criterios de valoración utilizados o en su insuficiencia o cuando no se ha valorado el total cuadro probatorio.

En ambos supuestos el recurso ha de ir dirigido a obtener la nulidad de la sentencia, que puede extenderse al juicio oral, pero no a su revocación, que es justamente lo que demanda la Fiscal recurrente.

En el caso presente, ciertamente, la combatida ha podido lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la apreciación probatoria es contradictoria, porque si bien el juez a quo considera que sí existen motivaciones serías para pensar que la apelada ha podido sustraer el dinero que había en el domicilio del matrimonio denunciante guardado en unos sobres, y no en cambio las joyas - extremo éste en el que coincide el Ministerio Fiscal - sin embargo, no explica las razones que le llevan, contrariamente a lo afirmado, a absolver a la apelada, decisión que podría ser correcta - en eso no entramos -, pero que se halla carente de justificación valorativa.

Es verdad, que leyendo la sentencia el juzgador comenta lo declarado por la denunciada y el matrimonio denunciante y, bien parece, que por existir versiones encontradas opta, en la duda, por absolver, pero esa duda no se construye ni se argumenta, lo que hubiera exigido realizar una labor de ponderación de las distintas versiones encontradas, utilizando para ellos los criterios o pautas de credibilidad que maneja la doctrina - el conocido tríptico de los elementos de la ausencia de incredibilidad, presencia de elementos de corroboración y persistencia en la incriminación - para, finalmente, concluir el por qué consideraba que la versión de la denunciada era más creíble, o al menos igualmente creíble, que la de los denunciantes, y que, por eso, se inclinaba por la absolución.

No solo se omitió ese esfuerzo de confrontación de las declaraciones con el objeto de decidir la más verosímil, ya que el reduccionismo de constatar la existencia de versiones encontradas nos llevaría siempre a la absolución y haría imposible la labor revisora de la apelación, sino que, tras afirmar que existían serias dudas de que la denunciada pudo haberse apropiado del dinero que había guardado en los sobres de la casa, la absolvió sin dar razón de ello.

La consecuencia de la lesión apreciada a la tutela judicial efectiva sería la nulidad de la sentencia y su devolución para el dictado de otra que completase la deficiencia valorativa observada, pero no su revocación, que es lo que se demanda en el recurso.

Sin embargo, esta Sala no puede, so pena de infringir lo dispuesto en el artículo 240.2 de la LOPJ, declarar de oficio la nulidad en sede de apelación si expresamente no se pide en el recurso.

Es verdad que en alguna ocasión lo hemos hecho, pero siempre ha sido en el ámbito del juicio verbal por delito leve cuando el recurrente actúan sin asistencia técnica y en sus alegaciones se queja de lo injustificado de la absolución y pide la repetición del juicio y, también, en aquellos casos en los que aunque se pide la revocación el motivo expresamente invocado se sustenta en la lesión a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la CE, cuya consecuencia necesaria sería la nulidad y no la revocación y condena.

Aquí, quien recurre es el Ministerio Fiscal, cuya representante debería conocer la diferencia entre el error valorativo, solo articulable contra sentencias absolutorias por el cauce de la nulidad, ex artículo 790.2 y 792.2 de la Lecrim y la lesión a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación, y las diferentes consecuencias que supone uno u otro planteamiento para atacar sentencias absolutorias, cuya revocación, cuando se trata de la apreciación de pruebas de naturaleza personal, tal y como aquí ocurre, por error valorativo, se halla vedada por la Jurisprudencia del TS, TC y TEDH.

Se trata de una jurisprudencia consolidada e invariable desde la conocida STC 167/2002, aunque con matices que no vienen al caso, cuya cita resulta de todo punto ociosa e innecesaria.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2018, dictada por el juzgado de instrucción número 7 de Palma y recaída en el expediente DPA 105/18, SE CONFIRMA la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que es firme y que no cabe recurso alguno. Y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al juzgado instructor de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Diligencia.- La extiendo yo el Letrado de la Administración para hacer constar que la anterior sentencia ha sido leída en Audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.