Sentencia Penal Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 41/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 365 / 2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

D. LUIS DURBÁN SICILIA

Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería.

Diligencias Previas nº 304/2019

Procedimiento Abreviado nº 85/2019

Rollo de Sala nº 41/2019

En la ciudad de Almería, a 23 de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, seguida por delito de apropiación indebida

Son acusados:

Nazario, provisto de NIE NUM000, nacido en Dakar (Senegal) el día NUM001 de 1993, hijo de Patricio y Antonieta, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 01 de marzo de 2019, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, defendido por la Letrada Dª María del Mar Cano López y representado por la Procuradora Dª María del Pilar Lucas-Piqueras Sánchez.

Ruperto, provisto de NIE NUM002, nacido en Senegal el día NUM003 de 1998, hijo de Teodulfo y Clemencia, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 01 de marzo de 2019, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, defendido por la Letrada Dª María del Mar Cano López y representado por la Procuradora Dª María del Pilar Lucas-Piqueras Sánchez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilma. Magistrada Sra. Dª Soledad Jiménez De Cisneros y Cid.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 19 de septiembre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 Bis 1o y 3°.b) del Código Penal, en relación con los art. 25 y ss de la LO 4/2000. Son autores los acusados, art. 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada acusado la pena de 6 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Probado y así se declara que:

El día 28 de febrero de 2019 sobre las 15:55 horas una embarcación del Servicio de Salvamento Marítimo localizó a unas 43 millas náuticas al sur de DIRECCION000 en la costa de Almería una embarcación tipo patera, con 56 imnigrantes indocumentados de origen subsahariano en su mayoría a bordo - entre ellos tres menores de edad que se dirigían a las costas españolas en la que viajaban los acusados saliendo de su país hasta Argelia y luego a Nador , ciudad de la costa de Marruecos; siendo rescatados y trasladados hasta el Puerto de Almería por la referida embarcación de Salvamento Marítimo. Los acusados junto con otros pasajeros no identificados asumieron el manejo del motor turnandose para ello sin que conste que actuaran de acuerdo y en connivencia con las personas organizadoras del viaje, para lograr que los inmigrantes entraran en territorio español de manera ilegal.

Fundamentos

PRIMERO.-El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, recogido en el art 318 bis 1 C.P. por el que vienen siendo acusados en la redacción a que nos hemos referido, recoge un tipo básico en el apartado primero , en el que se castiga con pena de prisión de cuatro a ocho años a 'los que directa o indirectamente, promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España' y cuatro tipos agravados, en los apartados segundo (cuando el propósito del trafico ilegal de personas sea la explotación sexual), tercero (concurrencia de ánimo de lucro, empleo de violencia, intimidación o engaño o el abuso de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas), cuarto (prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público) y quinto (pertenencia del culpable a una organización o asociación incluso de carácter transitorio que se dedicare a la realización de tales actividades).

El sujeto activo puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo persona extranjera, quedando excluidos a quienes no es de aplicación la normativa administrativa en la materia.

La conducta delictiva consistirá en 'de manera directa o indirecta, promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España'.

Se trata de un delito de mera actividad, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005, que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración ilegal, ya se ejecuten para facilitar la entrada en cualquier parte del territorio español o para su traslado entre dos puntos de éste o hacia el territorio de otro Estado, en todo caso tratando de eludir o habiendo eludido los requisitos de entrada en España que la legislación administrativa establece.

No es discutible, o al menos no se discute, el hecho de que los acusados formaban parte del grupo de personas que intentaron acceder irregularmente a las costas españolas, ni las circunstancias del modo en que lo hicieron, que comportaban un riesgo para la vida de dicho grupo dadas las condiciones de la embarcación, el número de viajeros, 56, (tres de ellos menores de edad) y la inexistencia de chalecos salvavidas para todos. Lo que se cuestiona es su participación en calidad de autores, como uno de los encargados de la navegación de la patera en coordinación con el o los organizadores del viaje. Frente a la tesis de la acusación que les atribuye tal autoría y que se concreta en el relato de hechos probados, la defensa entiende que no puede considerarse acreditado que tuvieran algún papel protagonista en la travesía.

Nos encontramos que la única prueba de cargo esta compuesta por la declaración de un testigo protegido NUM004 quien declaro haber visto a los acusados dirigir la embarcación, turnándose ambos.

Se trata en abstracto de una prueba suficiente, si bien adolece de un conjunto de circunstancias que la debilitan:

A) Por un lado, se trata de una testifical como prueba anticipada, y por tanto el testigo no declaró en el acto del juicio oral. Como esta circunstancia era previsible al tiempo de la declaración, se realizó conforme a las exigencias y formalidades de la prueba anticipada: en sede judicial, con presencia de la defensa del acusado, con contradicción, y siendo objeto de grabación. En el juicio oral se introdujo mediante su audición y visionado; con todo, al no declarar en el plenario, las posibilidades de contradicción quedan sensiblemente mermadas.

B) Por otro lado, se trata de un testigo protegido, por lo que la limitación de datos sobre su identidad dificulta en cierto modo la aportación de circunstancias relevantes para valorar su credibilidad;

C) Se trata de un testigo único, pues efectuada una 'ronda de entrevistas' con los miembros de la expedición, según manifestaron los agentes que declararon como testigos, ninguno de los otros y eso que ascendían a un numero elevado, 56, refirió nada relevante sobre la participación en los hechos de los acusados;

D) No existe ninguna corroboración objetiva y externa a la propia declaración del testigo protegido, referida a la participación de los acusados que refuerce su verosimilitud, como podría ser alguna fotografía de la embarcación en la que pudiera percibirse quién la pilotaba; En este sentido la tenencia supuesta de la brújula no se acredita, no apareció en el barco, siendo negada por los acusados. El testigo protegido preguntado tampoco supo dar razón de su paradero. La testifical del sr Arturo, quien avistó la patera, tampoco sirve como prueba de cargo suficiente pues declaro que no vio quien patroneaba la embarcación ni quien llevaba la brújula.

E) Y, por último, se trata de una declaración que el tribunal a quo valora con especial prudencia y cautela dicho testimonio, a fin de descartar una motivación consistente en la obtención de los beneficios derivados de la delación.

Valoramos con cautela tal manifestación tras haber visionado la prueba preconstituida , y si bien no apreciamos existencia de móviles espurios entre el testigo y los acusados, asi lo han manifestado también, no encontramos rasgos suficientes de verosimilitud para incriminarles. Ofrece detalles precisos, en cuanto a sus traslados en los que en momento alguno aparecen los acusados., limitándose a señalar detalles muy en sintonía con el modo habitual de organización de estas expediciones, sobre su extenso y accidentado viaje hasta lograr las costas españolas. A preguntas del Fiscal el testigo declaro que los acusados patroneaban la embarcación si bien efectuó un inciso, fue a partir de que se hizo de día cuando los vio, 'durante la noche no'. Aseguro en su declaración que mientras estaban en la playa los acusados no contribuyeron a la preparación de la embarcación, no inflaron barca, ni llevaron gasolina que fue tras preguntar los organizadores quien patroneaba cuando 'levanto la mano' desconociendo a quien se referia o si era un tratamiento plural mal traducido. Ninguna relación estableció el testigo con los organizadores llegando a decir que no les dieron los acusados ninguna indicación que fueron en Marruecos en el taxi cuando los organizadores le dijeron que no contara nada si la policía les detenía.

El testigo refirió haber hecho pago de los últimos 1.000 euros mediante una transferencia, en ningún caso a los hoy acusados, añadiendo que en la playa no vio a nadie solo al grupo que embarcaba, no vinculando a los acusados con la organización

Se trata, pues, de una actividad probatoria que no podemos considerar suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia. Al respecto, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales en supuestos similares conduce a la conclusión de que las dificultades objetivas para la averiguación de los responsables a distintos niveles de la navegación en supuestos de introducción ilícita en territorio español por vía marítima justifican el favorecimiento de los testimonio prestados por las víctimas del delito enjuiciado, generalmente mediante la atribución de la protección propia de los testigos protegidos para evitar represalias, y mediante la atribución legal de beneficios en su tratamiento como inmigrantes irregulares.

Los acusados por su parte negaron la conducción de la embarcación en el acto del juicio, si bien, en Instrucción folios 42-44, afirmaron hacerlo junto con mas personas que viajaban en la patera, señalando a otras personas como los que tripulaban la misma, añadiendo que tenían miedo. .

Así las cosas la Sala no posee la convicción suficiente de la participación de los acusados en el delito de favorecimiento del tráfico ilegal de personas con destino a España. Por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo procede la absolución de ambos en sentencia.

SEGUNDO.- De conformidad con el art 123 C.P. y 240 LECR procede declarar las costas de oficio

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Nazario, y a Ruperto, del delito que se les imputaba al no estar acreditada su participación en los hechos, declarando las costas de oficio.

Póngase de inmediato en libertad a los acusados sino estuvieran privados de la misma por otra causa, librándose para ello oficio al centro penitenciario

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.