Sentencia Penal Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 150/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Rollo Apelación : 150/2019
Juzgado de lo Penal 1 de DIRECCION000
P.A 250/2018
Tribunal
Sra. Àngels Vivas Larruy
Sr. Jorge Obach Martínez
Sr. José Manuel Del Amo Sánchez
S E N T E N C I A
Barcelona, a 3 de junio de 2019
Vistos los presentes autos, en grado de apelación, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial
de Barcelona, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº
250/2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000 , seguida por un delito de ROBO CON
INTIMIDACION, contra D. Jeronimo , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. ESTHER
RAMOS MONTERO y defendido por la Letrada Sra. EVA NAVAS MUÑOZ y contra D. Juan , representado
por la Procuradora de los Tribunales, Sra.ROSA MARIA PUBILL SOLER y defendido por el Letrado Sr.
JORDI MATAMALA CUNILL que dio lugar al Rollo de Apelación nº 150/2019 de esta Sala, entre partes, como
apelantes el Sr. Jeronimo y el Sr. Juan ; y, como parte impugnada, el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente
el Magistrado Sr. Jorge Obach Martínez, y conforme los siguientes:

Antecedentes

Primero . - El Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000 dictó sentencia en la referida causa en fecha 19 de diciembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo CONDENAR Y CONDENO a Don Jeronimo como autor responsable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , de un delito de robo con violencia en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de dos delitos de robo con intimidación , en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 237 , 242,1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de dichos delitos, y como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena de 21 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional , que no podrá prorrogarse más allá de la mitad de la pena aquí impuesta en el caso de que la presente resolución sea recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 504.2 '..Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.' Debo CONDENAR Y CONDENO a Don Juan como autor responsable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 , 242,1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancia modificativa de responsabilidad criminal alguna, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a Don Jeronimo y a Don Juan al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular' Y los hechos probados del siguiente tenor literal : '
PRIMERO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE Don Jeronimo y Don Juan actuando conjunta y coordinadamente, el día 2 de marzo de 2018, sobre las 22:00 horas, con ánimo de enriquecerse ilícitamente , se aproximaron al menor Remigio . que se encontraba con su pareja Brigida ., que se hallaban a la altura del NUM000 de la CALLE000 de DIRECCION000 , con la intención de apoderarse del dinero y de los objetos de valor que los mismos llevara, exhibiendo una navaja colocándola el acusado Sr. Jeronimo en el abdomen del Sr. Remigio ., accediendo el menor y procediendo a entregarle 20 euros que llevaba y que no reclama.



SEGUNDO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE El mismo día, 2 de marzo de 2018, sobre las 23:00 horas, con el mismo ánimo de enriquecimiento ilícito y junto a otras dos personas que no han sido identificadas, procedió el Sr. Jeronimo a interceptar al menor Adolfo ., que se hallaba a la altura del n NUM001 de la CALLE001 de DIRECCION000 , le pidió dinero del mismo modo, colocándole una navaja en el abdomen el acusado Sr. Jeronimo al menor, de manera que le entregó el Sr. Adolfo . la cartera, llegando a apropiarse también de su teléfono móvil por los que no reclama y tirando al suelo al menor, no causándole lesiones.-

TERCERO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE El día 4 de marzo de 2018 sobre las 18:15 horas, el Sr.

Jeronimo junta con otras dos personas no identificadas con ánimo de enriquecerse ilícitamente, se aproximó al menor Constancio . que se hallaba en la CALLE002 de la localidad de DIRECCION000 , y haciendo uso de la misma navaja y exhibiéndola , le compelió a que le diera el dinero, y exhibiendo el denunciante el teléfono móvil, se lo cogió. El perjudicada no reclama por el mismo

CUARTO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE el día 4 de marzo de 2018 sobre las 20:00 horas y a la altura del nº NUM002 de la CALLE002 de DIRECCION000 , el Sr. Jeronimo junto a otras dos personas no identificadas y con ánimo de enriquecerse ilícitamente , se acercó al menor Felicisimo ., poniéndole la navaja igualmente en el abdomen para conseguir que le entregara todo lo que tenía, pudiendo zafarse de ellos el denunciante y huir corriendo de lugar. Por auto de 9 de marzo de 2018 se dictó Auto de prisión por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 respecto del acusado Don Jeronimo .' Segundo. - Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación tanto por la Procuradora de los Tribunales Sra. ROSA MARIA PUBILL SOLER en representación del Sr. Juan y por la Procuradora de los Tribunales Sra. ESTHER RAMOS MONTERO en representación del Sr. Jeronimo , dándose traslado a las demás partes personadas, impugnando dicho recurso el MINISTERIO FISCAL mediante informe de 9 de mayo de 2019, adhiriéndose igualmente al recurso en los mismos términos que la acusación particular; remitida la causa a esta Sección Sexta, se registró como Rollo de Apelación nº 150/2019, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada y que han sido anteriormente transcritos, si bien suprimiendo del hecho probado primero 'y Don Juan ' que será sustituido por la siguiente expresión ' y otra persona no identificada'

Fundamentos

Primero . - Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.

RECURSO DE Juan Segundo.- Este apelante, tras recordar que únicamente venía siendo acusado de uno de los hechos delictivos objeto de la presente causa, concretamente el robo con intimidación cometido el 2 de marzo de 2018 sobre las 22 horas, fundamenta su recurso en el supuesto error en la valoración de la prueba que habría cometido la Juez a quo, afirmando que no existe en la sentencia recurrida ningún dato objetivo, ninguna prueba de cargo que sustente la condena.

La prueba de cargo respecto a este apelante viene razonada por la Juez a quo cuando señala que los testigos Remigio y Brigida . identificaron sin género de dudas tanto en sede policial a través de las fotografías que les fueron mostradas como en sede de instrucción en rueda de reconocimiento al Sr. Juan , sin que exista ninguna otra corroboración o dato que fundamente la participación de este acusado en el robo cometido el 2 de marzo.

Sobre este tipo de prueba hemos de recordar anteriores resoluciones de esta misma Sección, entre otras la de 30 de octubre de 2018, conforme 'cuando un testigo identifica a una persona como autora de un hecho y no se cuenta con elementos de corroboración, no hay manera alguna de comprobar si acierta en su selección, porque es el único medio de conocimiento. De ahí la relevancia que adquiere (aun cuando la obligación legal no esté consignada de modo expreso), que la diligencia de investigación (irreproducible) sea practicada con especiales cautelas, para conjurar el riesgo de errores con efectos irreparables y contaminante (...). La diligencia de reconocimiento en rueda. En sentido estricto, se trata de otro acto de investigación mediante el cual un testigo directo procede, ante el Juez Instructor, a la determinación del imputado, asistido de su abogado, de entre un conjunto de personas, como autora de un hecho punible, acreditando dicha individualización mediante declaración testifical, llamada a erigirse en acto de prueba preconstituida si se cumplen todos los requisitos de la misma y, en especial, si el testigo ratifica dicho reconocimiento en juicio oral. En puridad, por tanto, no es prueba preconstituida, pues el reconocimiento no es 'irrepetible', dado que podría tener lugar, hipotéticamente, en juicio oral mediante rueda, pero un doble condicionante aconseja su anticipación: a) De carácter cognitivo, ya que el paso del tiempo puede debilitar la exactitud del recuerdo del testigo, del mismo modo que la persona puede haber cambiado de aspecto; b) De carácter jurídico-garantista, dado que el hecho de que una persona se encuentre ya determinada con la condición de acusada puede introducir sesgos tendentes a la confirmación por parte de los testigos. En todo caso, el reconocimiento en rueda no dispensa al testigo de su obligación de declarar.Su régimen jurídico se encuentra en los artículos 369 a 372 LECR .(...) Como pone de relieve la psicología del testimonio, el resultado de la diligencia de identificación es esencialmente falible e incierto. Estudios técnicos revelan que el índice de error en ruedas de autor presente nunca es inferior al 55 %. Por ello, si se tiene en cuenta que puede adquirir el rango de prueba de cargo, deben exigirse corroboraciones periféricas y garantías específicas en su práctica. Por otra parte, la ciencia del testimonio revela que existen dos grupos de variables que pueden afectar a la exactitud de una identificación visual: las denominadas circunstanciales, factores que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el período de retención posterior, que determinan el grado de precisión de su recuerdo y que no son susceptibles de control jurídico, y variables del sistema, o factores que afectan al proceso de recuperación del recuerdo (identificación del autor dentro del proceso) y que pueden ser controlados por el sistema.Entre las denominadas variables circunstanciales destacan: a) Las características del suceso, como las condiciones de luz, distancia, duración, uso o no del arma (el conocido efecto de 'foco en el arma', que provoca que los testigos centren su atención visual en la presencia de un arma, en cuanto objeto que amenaza la propia vida, en detrimento de su atención y recuerdo de otros detalles del suceso, como los rasgos faciales del delincuente), número de agresores, etc; b) Las características del autor: presencia de rasgos distintivos, pertenencia al mismo grupo étnico que el testigo (los testigos tienen una capacidad mejor para reconocer los rostros de sujetos de su propia etnia que los de miembros de otras etnias), elementos de disfraz, etc...; c) Las características del testigo: edad, condiciones físicas, grado de atención al suceso, nivel de estrés sufrido durante el mismo (a mayor estrés, menor fijación, con la salvedad de que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo, mientras que niveles más altos lo empobrecen). A este respecto, ha de ser destacado que el grado de seguridad o confianza subjetiva no es un indicador válido, ya que si la persona que reconoce recibe la información posterior de que ha identificado al sospechoso, inmediatamente puede sobrevalorar su propia seguridad, lo que genera una inflación artificial. Respecto de las variables, del sistema, ha de partirse de que las ruedas producen un sesgo de respuesta, tendente a identificar a alguien.

El riesgo de identificación de un sospechoso inocente que implica el sesgo de respuesta disminuiría si el Juez Instructor sólo sometiera a rueda a un sospechoso respecto del que ya se contase con algún elemento de incriminación, aunque, en muchos casos en la práctica será difícil contar con otros elementos. En otro orden de cosas, la previa identificación fotográfica puede contaminar la identificación en rueda por un fenómeno de transferencia inconsciente o por el 'efecto de compromiso' con la primera identificación, por lo que resultaría aconsejable optar por la construcción de un retrato robot elaborado sobre la base de la descripción del testigo.

Para minimizar estos sesgos, se han apuntado determinadas medidas para potenciar la imparcialidad de la rueda: a) En ningún caso deberían practicarse ruedas con menos de 7 miembros, para que el efecto descarte tenga menos impacto; b) En cuanto a las circunstancias externas semejantes, lo decisivo no es tanto el tamaño nominal de la rueda como su tamaño funcional. No se trata, por tanto, de obtener una rueda de clones (lo que, además de imposible, serviría sólo para provocar identificaciones erróneas de los miembros de relleno).

Los componentes deberían ajustarse a los rasgos generales proporcionados por el testigo en su descripción.

Es esa descripción y no la apariencia del sospechoso lo que debe tenerse en cuenta para seleccionar por el parecido; c) Pese a que LECR lo permita, no debe incluirse a dos sospechosos en la misma rueda; d) Si hay rasgos distintivos como cicatrices o tatuajes, debe procurarse que los demás distractores los lleven; e) Si el testigo describió ropa característica del autor, no debe llevarla en el reconocimiento, a menos que los demás también la lleven; f) Técnica del doble ciego: el funcionario que practique la rueda no debe saber quién es el sospechoso, para evitar sesgos de lenguaje no verbal; y g) Documentación por escrito de la descripción previa del testigo, de las instrucciones verbales al testigo sobre cómo debe reconocer, de las manifestaciones exactas del testigo al hacer la identificación, pidiéndole que exprese el grado de certidumbre, de las observaciones del abogado. Finalmente, resultaría altamente aconsejable la grabación de la diligencia en soporte videográfico, de modo que pueda constatarse en el plenario el cumplimiento de las garantías en la rueda, en especial, la similitud entre sus integrantes. Por último, algunos autores, para evitar el efecto descarte, proponen la rueda secuencial, de modo que el testigo no vea a todos los miembros de la rueda simultáneamente sino de forma consecutiva'.

Pues bien, en el caso enjuiciado se observa lo siguiente: 1) a pesar de que se diga por la Juez a quo y por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso que el reconocimiento se hace sin duda ello no es exactamente así si acudimos a la diligencia de la rueda de reconocimiento judicial ( folios 28 y 29), pues el señor Samuel dice que 'cree', mientras que la señora Sergio simplemente dice que identifica al que ocupa la posición primera.

En esta tesitura podemos afirmar que se trata de una diligencia que es poco rica en detalles, sin consignar grado de seguridad respecto a la señora Sergio , teniendo en cuenta que el señor Samuel simplemente dice que cree, sin que se indique tampoco el tiempo invertido en la respuesta lo que tampoco es aclarado en el juicio, sin que dicha diligencia se grabase en soporte apto para la reproducción posterior; a todo ello debe añadirse que falta una descripción más completa por parte de estos dos perjudicados sobre el acusado apelante, afirmando en el plenario el Sr. Samuel que lo vio (al que estaba junto al Sr. Jeronimo ) pero no de forma nítida, que lo vio 'una mica' sin que pueda asegurar si era de raza magrebí, mientras que la Sra.

Sergio afirma que no puede asegurar si era alto o no , sin mayores descripciones. 2) Por razones que se ignoran no declararon en el plenario los agentes responsables del reconocimiento fotográfico policial, por lo que sin afirmar que se hubiera producido necesariamente una irregularidad, es lo cierto que al desconocer las circunstancias de la misma impide que se pueda descartar la duda sobre la presencia de irregularidades.

3) a pesar de que se consigne en los hechos probados una actuación conjunta entre este apelante y el otro acusado en este misma causa, es lo cierto que el señor Juan afirma desconocer al señor Jeronimo , mientras que los agentes de los MOSSOS D#ESQUADRA que si declararon en el juicio afirmaron que no encontraron conexión entre el señor Juan y las actuaciones llevadas a cabo por el señor Jeronimo ; 4) Hay un testigo , Sr.

Juan Antonio . que como afirma el apelante en su escrito de recurso y así lo ratifica esta Sala tras el visionado de la grabación, señala al final de su declaración que quiere hacer constar que nunca vio al apelante Sr. Juan en los tres hechos que presenció cometidos por el Sr. Jeronimo y que así lo manifestó a la policía; este testigo como afirma el mismo en el plenario y recoge la Juez a quo en la sentencia vio tres robos, sin que se precise en la sentencia de que concretos robos fue testigos, en el sentido de que no se descarta que pudiera ser testigo igualmente del hecho atribuido conjuntamente al Sr. Juan , de hecho en el atestado policial (folio 52) se hace constar expresamente que fue testigo del robo en el que se atribuye participación al ahora apelante.

A la vista de las circunstancia precedentes, hemos de concluir que la prueba de cargo existente es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado y dar por acreditada la participación del Sr. Juan en el robo cometido el día 2 de marzo de 2018 sobre las 22.00 horas enjuiciado en la presente causa.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso, lo que determina la absolución del apelante.

RECURSO DE Jeronimo Tercero.- Este apelante en la alegación segunda de su recurso hace constar error en la valoración de la prueba respecto a los hechos del día 4 de marzo de 2018 sobre las 19.15 horas y ello con base a las declaraciones de la víctima del robo acaecido ese día, Señor Apolonio , quien afirma que el mago de la navaja exhibida era de color negro, mientras que la intervenida al apelante es de color naranja, coincidente con la empleada en el primer hecho del día 2 de marzo de 2018, también afirma e perjudicado que los que le atracaron eran tres personas de raza magrebí; igualmente el citado testigo declaró que el portador de la navaja iba vestido con tejano azul ceñido, lo que está en contradicción por lo manifestado por otro testigo, Sr.

Aureliano , quien manifestó que el Sr. Jeronimo siempre iba vestido igual, con un pantalón de chándal negro.

El motivo tiene que ser desestimado.

A diferencia de lo que ocurre con el otro apelante, en este caso, el señor Jeronimo no niega los hechos, sino que se limita a decir que no recuerda lo sucedido. En concreto, sobre el hecho que niega ahora haber cometido, el mismo resulta no solo de la rueda de reconocimiento judicial que en este caso se afirma categóricamente que reconoce al señor Jeronimo , sin ningún género de duda (folio 77-119), sino que además contamos con la testifical del señor Aureliano que ya en sede policial hace un relato de hechos que luego confirma en el juicio oral sobre la participación del señor Jeronimo , a diferencia de lo que hizo respecto al señor Juan (folios 52 a 54 y 64 a 66), teniendo además otro dato periférico esencial, esto es, el teléfono móvil que el perjudicado Sr Apolonio dice haber sido robado ( modelo LG K-8 2017) y que luego el Sr. Jeronimo vende al Faustino quien declaró en el plenario y que en sede de instrucción reconoce como al apelante, pudiéndose así recuperar el citado móvil. La circunstancia de que el testigo señor Apolonio dijera que el mango de la navaja era negro y que el señor Jeronimo vistiera tejanos azules no supone contradicción que invalide la prueba de cargo existente, teniendo en cuenta que dicho mango no es naranja, sino como aparece al folio 67 es nacar, con sombreados oscuros, casi negro; de hecho , el testigo Aureliano describe al mango de la navaja como de color crudo marronoso (foilio 65), lo que unido al hecho de que la acción se desarrolla ya de anochecida , no es extraño que pudiera ser percibido como de color negro; por otro lado, respecto a si llevaba chándal o pantalón tejano, hemos nuevamente de referirnos que se trata de un dato neutro que no invalida el resto de la prueba, siendo normal que incluso no se fijara en los pantalones, dado lo rápido que ocurren este tipo de hecho, y si más en el rostro, máxime cuando se giró por dos veces al ser silbado, debiendo desatacarse que en el acto del plenario al ser preguntado por la Letrada, señala que cree que sí(llevaba tejanos), pero sin asegurarlo; por último, no es tampoco dato que invalide la prueba de cargo existente contra el señor Jeronimo el dato de que dijera que era magrebí, pues no puede obviarse que el acusado apelante es de raza gitana, y así viene referido por el testigo Sr. Aureliano desde sus primeras declaraciones, siendo lo esencial que hubiera sido reconocido en la rueda de reconocimiento en la que estuvo presente el Letrado además del resto de pruebas que corroboran dicho reconocimiento y que antes ya referimos.



CUARTO.- En la alegación tercera, nuevamente haciendo constar error en la valoración de la prueba, añade que se ha producido una indebida determinación de la pena y de la calificación jurídica de los hechos, reclamando la aplicación del tipo atenuado del art. 242.4 Código Penal .

Afirma que no se razona el porqué se uno de los delitos por los que es condenado lo es por robo con violencia mientras que los otros lo son por robo con intimidación, estimando que ello es contrario al principio acusatorio y que la sentencia es errónea en este punto.

Basta la lectura de los hechos probados y la fundamentación de la sentencia sobre la calificación jurídica de los mismos ( fundamento de derecho segundo) para entender la corrección de la calificación y su razonamiento , teniendo en cuenta que en uno de los robos, concretamente el cometido el 2 de marzo a las 23.30 horas, el apelante tras colocar la navaja en el abdomen del menor ( Adolfo .), y tras apoderarse de pertenencias del mismo, tiró al citado menor al suelo, hecho que hace que el robo , además de intimidación, deba ser calificado como violento, a diferencia de los otros tres en que la acción de apoderarse de lo ajeno se hace exhibiendo una navaja que coloca en el abdomen de la víctima, y que determina que se califique como intimidación, sin que , por otra parte, nada tenga que ver con el hecho de calificar por violencia o con intimidación , el principio acusatorio ,dada la homogeneidad que hace que se recoja la acción en un mismo artículo del Código Penal.

En este misma alegación interesa la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 del Código Penal , alegación que igualmente debe ser rechazada.

En efecto afirma el Auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017 , resumiendo la doctrina legal sobre dicho precepto que '1º) Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º) 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba; b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad '.

La sentencia de instancia deniega la apreciación de la atenuación prevista en el 242.4 CP y que esta Sala debe ahora ratificar por las siguientes circunstancias : 1) en primer lugar, se trató en todos los casos de coparticipación , estando siempre acompañado el apelante de otras personas que dificultaban la defensa de las víctimas, facilitando la labor de los atacantes ; 2) aun tratándose del acusado de un joven de 18 años, es lo cierto que es ya mayor de edad, y las víctimas han sido en todos los casos menores de edad; 3) en todos los casos ha sido de noche ( 22 horas) o cuando ya está oscurecido ( a partir de las 19 horas el 2 y 4 de marzo), hechos realizados en plena calle, sin que sea motivo para aplicar el tipo atenuado pretendido, dadas las razones anteriores, el hecho de que en una de las ocasiones la víctima saliera en persecución del apelante una vez cometido el desapoderamiento del móvil con intimidación o que el hecho cometido contra el Sr. Lucas se quedara en tentativa , dada además la intensidad delictiva desplegada en tan corto espacio de tiempo.



QUINTO.- Como alegación cuarta , nuevamente indicando error en la valoración de la prueba, se queja el apelante sobre la no aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada por alteración psíquica, así como la circunstancia de estado de necesidad y la de reparación del daño o disminución de efectos.

Sobre la alteración psíquica alegada, debemos referirnos a la documental médica obrante en la causa, siendo el primero, el informe de la Médico Forense Dra. Lidia concluye que en la exploración psicopatológica no se objetiva clínica compatible con la existencia de trastorno psicopatológico de carácter agudo susceptible de alterar sus capacidades volitivas y cognitivas ( folios 139 y 131); del historial médico obrante en la causa, cabe destacar el informe obrante al folio 272 emitido por la Fundación Resilis en que se hace constar orientación diagnostica de trastorno de personalidad no especificado, lo que es reiterado en el informe obrante al folio 306 en que se hace constar que no consta ni se refiere ningún diagnóstico psiquiátrico concreto (Dr.

Nicanor ; en el folio 319 consta el diagnostica de Deficit de Atención e Hiperactividad tipus combinat, - al que se añadirá Trastorno negativista desafiante- sin más especificaciones (Hospital General de DIRECCION001 ). Nuevamente, y por el mismo Hospital General de DIRECCION001 , aparece el mismo trastorno con igual orientación sobre el trastorno de conducta inespecífico ( folio 322 y 325). El mismo diagnóstico de trastorno de déficit de atención con hiperactvidad- tipus combinat y Trastorno de comportamiento perturbador- no especificado es el que se hace constar en el Informe de asistencia del Hospital de DIRECCION002 (folio 347). Al folio 327 y por ingreso de asistencia al apelante se hace constar ' No evidencio simptaomtologia afectiva, ansiosa o psicótica, amb funcions conservadas.

Frente a estas conclusiones , todas procedentes de los distintos facultativos que han tratado al señor Jeronimo al que se suma el informe del Médico Forense referenciados, el perito Dr. Romualdo , referenciando la anterior documentación , llega prácticamente a las mismas conclusiones , añadiendo inestabilidad emocional y paranoidismo para concluir que sus funciones cognitivas y funciones volitivas, habrían estado condicionadas existiendo una merma de dichas funciones, conclusiones que a la vista precisamente de la documentación analizada y referenciada y lo establecido por la Dra. Forense, sin que se hayan aportado informes de psiquiatría del centro penitenciario donde está ingresado desde hace más de un año, no podemos asumir, tratándose de un informe de parte que no resulta avalado por ningún otro documento médico emitido por los facultativos que han tratado al Sr. Jeronimo o, repetimos, por la Dra. Forense que de forma imparcial auxilia a jueces y tribunales justamente para determinar las bases de la imputabilidad con el resultado que obra en su informe y que ya hemos especificado anteriormente y cuya validez no ha sido cuestionado o puesto en duda por el Dr. Romualdo .

En suma, estando acreditado el historial psiquiátrico y tratamiento recibido por el Sr. Jeronimo sufriendo las patologías referidas, lo que no puede afirmarse que las mismas tuvieran incidencia en sus facultades intelectivas y volitivas cuando cometió los hechos, pues ninguna prueba al respecto existe. En otros términos, los indicios disponibles desvirtúan la hipótesis de que dichos padecimientos le impidieran conocer el alcance de la norma o adaptar su comportamiento conforme a tal comprensión. Como recuerda la STS 60/2016 , con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, el sistema del Código Penal exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elementos biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto , o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo), afirmando la STS de 23 de diciembre de 2002 que la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de personalidad- que en nuestro caso es inespecífico- o psicopatías - que en nuestro caso no se detectan- con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En suma, reiteramos que en el presente caso ni el trastorno fue calificado de grave ni existe evidencia de ningún tipo de que tuviera influjo en la concreta perpetración del delito por lo que la alegación debe ser desestimada.

De igual modo debe desestimarse el pretendido estado de necesidad ,pues sin negar la situación precaria y de indigencia en la que ha vivido el apelante, en ningún caso dicha situación puede justificar lo que se entendió en su día actuaciones propias del llamado 'hurto famélico' pues el acusado actuó de forma intimidatoria utilizando una navaja, así como con violencia contra menores lo que en ningún caso puede encontrar justificación que elimine la gravedad de tales conductas.

Por último el hecho de que al ser detenido tras manifestar que no recordaba lo sucedido, que si hubiera sido así , pedía perdón y estaba arrepentido o el hecho de que no se procede a la tasación de efectos sustraídos por renuncia de los perjudicados, en modo alguno cubre los presupuestos para aplicar la atenuante pretendida de reparación del daño prevista en el art. 21. 5 del Código Penal . En efecto, el Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado lo que desde luego no se da en el presente caso.

Sexto.- Como quinta y última alegación , el apelante señala que se ha producido indebida indeterminación de la pena, interesando la aplicación de la continuidad delictiva.

Se fundamenta la petición en el hecho de la proximidad temporal de los hechos ocurridos entre los días 2 y 4 de marzo de 2018 y por su misma naturaleza.

La alegación debe ser desestimada; en efecto la STS 898/2012 de 18 de noviembre afirma , resumiendo la doctrina jurisprudencial 'tratándose de delitos de robo con intimidación, se descarta la continuidad delictiva a que se refiere el art. 74 del CP . En efecto, la excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP , en cuyo apartado 3 se precisa que '...quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'. El ATS 2331/2011, 22 diciembre , abordaba un supuesto con ciertas similitudes al que hoy centra nuestra atención: '...la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. [...] La doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, -pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3º del Código Penal . Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas'. Este entendimiento jurisprudencial está generalizado en otros muchos precedentes. Así hemos dicho que '...el delito de robo con violencia o intimidación en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación, como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto' ( STS 97/2010, 10 de febrero , confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas, en las SSTS 782/1998, 5 de junio ; 1677/1999, 24 de noviembre ; 78/2000, 31 de enero ; 1564/2002, 7 de octubre y 1572/2003, 25 de noviembre )'.

Séptimo.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de la presente alzada Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

1.- Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan contra la sentencia de 19 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , y, REVOCAMOS la condena del apelante y en su lugar ABSOLVEMOS a D. Juan del delito de robo con intimidación por el que venía acusados, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declarando de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia y en esta alzada 2.- Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Jeronimo contra la sentencia de 19 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , confirmando los pronunciamientos de condena que en la misma se establece, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días siguientes al de su notificación, conforme al art. 847.1b y 849.1º de la Lecrim .

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe.