Sentencia Penal Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 810/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0041814
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 810/2019 MESA 14
JUICIO RAPIDO
Origen:Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Juicio Rápido 123/2018
Apelante: Bernardino y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ
Letrado D./Dña. OLGA SANCHEZ ALCORLO
SENTENCIA Nº 365/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres. Magistrados.-
Dª. ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (Ponente)
En Madrid, a 17 de junio de 2018
Visto en segunda instancia ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Juicio Rápido nº
123/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, seguido por delito de hurto en grado de tentativa
contra Bernardino , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto
en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de
2019. Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, con fecha 1 de febrero de 2019, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Probado y así se declara que sobre las 18:00 horas del 19 de marzo de 2018 Bernardino mayor de edad con NIE NUM000 y sin antecedentes penales en compañía de una persona no identificada , y actuando con el propósito de enriquecer ilícitamente su patrimonio , se dirigió al 'Outlet' sito en el recinto ferial de la Casa de Campo de Madrid donde habían varios stand vendiendo prendas de ropa , cogiendo 5 pantalones vaqueros del stand de Efrain y tres camisetas de la marca Clavin Klein de otro stand , guardando todas las prendas en una bolsa de plástico . Que Bernardino no consiguió su propósito de apoderarse de las prendas ajenas al ser sorprendido por el vigilante de seguridad del centro'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo condenar y condeno a Bernardino como autor de un delito leve de hurto del art 234.2 del CP en tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a de 1 mes de multa con una cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago .Las costas se satisfarán en la forma dispuesta en el fundamento de derecho cuarto '.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiera adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al mismo.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 30ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la defensa del acusado alegando, como único motivo infracción del art, 62 CP, al no haberse rebajado la pena correspondiente al delito leve de hurto intentado en uno o dos grados, pues se ha impuesto la pena de un mes de multa con una cuota diría de cuatro euros. En orden a la individualización de la pena, solicita que opere una rebaja de dos grados y se imponga una pena de multa con una extensión de siete días manteniendo la misma cuota Lleva razón la defensa en lo que se refiere a la infracción del art. 62, pues un mes de multa es la pena mínima correspondiente al delito consumado, operando como límite máxime del delito leve intentado la pena de 29 días de multa. Ahora bien, no estimamos procedente la rebaja en dos grados que se solicita por la defensa.

En relación con el delito intentado, cabe señalar que lo preceptivo es la rebaja en un grado. Y lo que cabe desprender del aludido precepto es que si se procediera a la doble degradación es ello lo que habría de justificarse.

Dispone el artículo 62 que ' A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Jurisprudencialmente se ha interpretado dicho precepto del siguiente modo (por todas, STS 1180/2010 de 22 de diciembre). 'El art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa : 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa , independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena solo en un grado.' En el presente caso ha de atenderse a qué parte del delito se había ejecutado al ser interceptados el acusado. A tal efecto, lo que se consigna en los Hechos Probados es que la interceptación aconteció cuando ya se había apoderado de los efectos, no pudiendo conseguir la plena disponibilidad del mismo por la rapidez de la intervención del vigilante de seguridad. Es por ello que no estimamos la conducta merecedora de una rebaja mayor de un grado. Ya dentro de este grado, atendiendo a la parte ejecutada estimamos proporcionado la imposición de la pena de 20 días de multa, pues aun cuando no había abandonado el centro comercial, ya el acusado tenía los efectos consigo.

El recurso, pues, ha de ser parcialmente estimado.



TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, siendo Magistrado ponente el Iltmo. Sr D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Bernardino , contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el Juicio Rápido seguido ante dicho Juzgado bajo el número 123/18, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, habiendo lugar al mismo en el sentido de fijar la pena de multa impuesta en 20 días, manteniendo la cuota de 4 euros.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.