Sentencia Penal Nº 365/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 555/2022 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

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37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0118759

Procedimiento Abreviado 555/2022

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1908/2020

SENTENCIA N º 365/2022

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS. DE SALA:

Dª MARIA LUZ GARCIA MONTEYS

Dª BEGOÑA CUADRADO GALACHE

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (Ponente)

En Madrid, a 18 de julio de 2022

Vista en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº 1908/20, procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra Adoracion, de nacionalidad española, mayor de edad, y sin antecedentes penales, Carina, de nacionalidad española, mayor de edad, y sin antecedentes penales , Luis Manuel, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, y sin antecedentes penales, con situación administrativa irregular en España y Luis Alberto, de nacionalidad española, mayor de edad, y sin antecedentes penales, defendidos por el letrado D. Pablo Puente Zomeño y representado por la procuradora Dª Ana Belén del Olmo López, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Álvaro Magas Campo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368, primer párrafo CP con la concurrencia del subtipo agravado del art. 369.1, 3ª CP, solicitando la imposición de las penas de siete años de prisión y multa de 5.000 euros, así como el pago de las costas del procedimiento y el comiso de la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO.-La defensa de los acusados, en el mismo trámite, interesaron el dictado de sentencia absolutoria.

Hechos

ÚNICO.-Sobre las 21,00 horas del día 14 de octubre de 2020 los acusados Adoracion, Carina, Luis Manuel y Luis Alberto se encontraban en el club Cuba sito en la calle Cáncer s/n de Madrid, siendo las dos primeras trabajadoras del local, Luis Alberto propietario y Luis Manuel amigo de éste. Accediendo al interior del local agentes del Cuerpo Nacional de Policía, efectuaron una inspección en el mismo, hallando en una estantería ubicada en la cocina una caja de bombillas que contenía en su interior una bolsa con veinte papelinas de una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 9,993 gramos al 23% de pureza, que supone 2,298 gramos de cocaína pura. En otra caja también ubicada en la cocina se halló una bolsa transparente conteniendo 23 papelinas de una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 11,28 gramos al 23% de pureza, que supone 2,594 gramos de cocaína pura. También se encontró en el local 503 euros en efectivo y en poder de Luis Alberto otros 190 euros.

No se ha acreditado que la sustancia estupefaciente hallada estuviera destinada a su transmisión a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dirigía acusación contra los cuatro acusados partiendo del hecho de que todos ellos trabajaban en el club Cuba sito en la calle Cáncer S/N de Madrid y que todos tenían la posición o disposición de la sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, que se ha encontró en dicho local ubicada en dos cajas, como consecuencia de la intervención policial del día 14 de octubre de 2020 a las 21 horas.

Llamaba la atención, desde luego, en la propia formulación del escrito de acusación, la generalidad o más bien, la indefinición, en la que se atribuía la conducta típica a los acusados, pues esa atribución se basaba en el mero hecho de trabajar en el local.

La valoración de la prueba ha de centrarse en determinar la sustancia que se halló, la relación que pudieran tener los acusados con la misma y la eventual trascendencia típica que pudiera tener esa relación.

En cuanto al hallazgo de la droga, no puede discutirse, pues ni siquiera los acusados lo han negado, que los agentes de policía que realizaron la intervención hallaron en una caja de bombillas y en una caja de caudales blanca ubicadas en las estanterías de la cocina del local, dos bolsas que contenían papelinas de lo que luego resultó, una vez analizado, cocaína. Así lo manifestó el jefe de grupo que realiza la intervención, el agente NUM000, así como los restantes compañeros que declararon en el plenario, tales como los números NUM003, NUM001, NUM002.

Todos ellos coinciden en que, si bien la presencia en el local se debió a haber sido alertados de que se estaba celebrando algún tipo de reunión que contravenía a las disposiciones administrativas en relación con el COVID, al entrar en el local se percataron de que podría existir consumo de estupefacientes por ver en el suelo lo que pudieran ser restos de algunas papelinas. Si bien entre los agentes no existe unanimidad a la hora de determinar el número de papelinas que podían encontrarse en el suelo, lo cierto es que la práctica totalidad de los que estuvieron en el lugar fueron conscientes de ese hecho.

Registradas las dependencias del club, salvo una habitación que se excluyó por sospechar el jefe de grupo que podía constituir habitación del propietario, Luis Alberto, se localizó en una estantería de la cocina una caja de bombillas que contenía papelinas de cocaína, lo que se determinó no sólo por su apariencia sino porque dio positivo en el test practicado in situ. Y lo mismo ocurrió con otra bolsa de papelinas que se encontraba en una caja de caudales de color blanco, como describieron los agentes. Por tanto, el hallazgo de la sustancia no es cuestionable.

Se ha pretendido por la defensa cuestionar la cadena de custodia de la sustancia, poniendo en duda, en definitiva, que la sustancia analizada fuera la que se halló. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 587/14 de 18 de Julio que es cierto que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente analizado. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías.Pero son cuestiones fácticas que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. Esto es, no se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (cfr. STSS 195/2014, 3 de marzo; y 506/2012, 11 de junio y 884/2012, 8 de noviembre, entre otras).

Por tanto, ninguna nulidad puede acarrear la eventual vulneración de los protocolos de aprehensión y conservación de las piezas de convicción, más allá del valor que pueda atribuirse a las pruebas relacionadas con la comisión de tales irregularidades en la custodia. Procede determinar si aquí existió la regularidad monamente exigible.

En el informe de la defensa se circunscribe la duda al ínterin que transcurrió entre el depósito de la misma en poder del instructor de las diligencias y la entrega en el Instituto Nacional de Toxicología para su análisis. A partir de aquí, no sería preciso reproducir la cadena de custodia en su integridad.

No viene de más sin embargo, indicar que se practicó suficiente prueba testifical de los agentes de policía intervinientes para reputar regular la custodia de la sustancia. El Jefe del grupo, el agente número NUM000, señaló que una vez intervenida la sustancia se guardó en las dependencias policiales hasta su traslado al Instituto Nacional de Toxicología. Por su parte, el agente NUM003 manifestó que lleva la sustancia a la farmacia más cercana para el pesaje inicial, realizando tal pesaje el dependiente de la misma, que le entregaron el correspondiente ticket y la sustancia tras finalizar las labores de pesaje. Luego la entregó, el mismo agente, en dependencias policiales al instructor y jefe de la guardia. Concretó que no se extiende acta de entrega, limitándose a referirlo en el acta de comparecencia. En igual sentido declara el agente NUM001. Posteriormente el agente NUM004 fue el encargado de trasladar la droga desde las dependencias policiales al Instituto Nacional de Toxicología, indicando que se encontraban en tales dependencias bajo custodia. Ratificó que realizó un oficio remisorio y luego en el Instituto Nacional de Toxicología se le firmó el correspondiente recibí, todo lo cual también se comunicó juzgado de instrucción, para que tuviera conocimiento del traslado.

De todas estas declaraciones de los agentes no cabe estimar que pudiera existir rotura de la cadena de custodia o alguna irregularidad en la conservación de la sustancia. Obviamente, no ocurre ningún evento relevante entre el depósito de la sustancia en poder del instructor y el envío al Instituto nacional de toxicología, pues queda meramente en depósito, sin que quepa sembrar una duda hipotética no sustentada en algún dato concreto que pudiera generarla. La perito del Instituto Nacional de Toxicología que declaró en el acto de juicio expuso que recibió la sustancia dentro de un sobre, en el cual iba alojada en dos bolsas una con 23 y otra con 20 papelinas, que se corresponde con la aprehensión inicial que figuran en el atestado.

Tampoco puede atacarse la regularidad de la cadena de custodia con base en el pesaje de la sustancia, cuestión sobre la que se incidió en el escrito de defensa y posteriormente en el acto del juicio. Existe, desde luego, una diferencia de pesaje, pues se indica en el informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 111 y siguientes) que el peso total de la sustancia era de 21,90 g, mientras que en el resguardo del pesaje efectuado en la farmacia el día de la aprehensión, obrante a los folios 55 22, se fija como peso el de 37,71 g.

Claramente explicó en el acto del juicio la perito del Instituto Nacional de Toxicología que ello se debía a que en este último se efectúa un pesaje neto. Es decir, de la sustancia en sí, desprovista de cualquier tipo de envoltorio. Por el contrario, en la farmacia, precisamente para asegurar la integridad de lo que luego se ha de analizar, no se despoja la sustancia del envoltorio, con lo cual el pesaje incluye el de éste y el del cierre de alambre. Señala la perito que se suele elevar el peso un 50 % sobre el de la sustancia. Y ello es lo que ocurre en este caso, pues la diferencia de pesaje es un 42 %, lo que obedece meramente a la diferencia entre el pesaje bruto y el pesaje neto.

No era preciso para llegar a esta conclusión que se efectuará un pesaje bruto en Toxicología, pues ese pesaje bruto ya se realizó en la propia farmacia el día de la intervención. Aun cuando pudiera existir diferencia de calibración en la balanza, no cabe presumir que fuera de tanta relevancia para que sus resultados no fueran creíbles en absoluto exigiéndose un pesaje bruto en el Instituto Nacional de Toxicología.

Por tanto, estimamos que la custodia de la sustancia fue regular y se acredita el peso y cantidad de la sustancia intervenida por medio del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología. La valoración de la misma se acredita por la pericial elaborada al efecto y 20 en el folio 125 a 133 de las actuaciones.

Acreditada la aprehensión de la sustancia y la cantidad y calidad de la misma, ha de determinar la relación que tenían los acusados con la misma. Ya indicamos que el escrito de acusación adolecía de cierta imprecisión a la hora de individualizar la conducta concretamente imputable a cada uno de ellos, pareciendo que existía una presunción de que, por encontrarse en el lugar los acusados, poseían la sustancias por el mero hecho de estar allí situada. Cabe señalar que en el atestado no se realiza investigación alguna más allá del mero acto de aprehensión de la sustancia el propio 14 de octubre de 2020. A partir de aquí, ha de atenderse en orden a clarificar esta cuestión, a lo que manifestaron los propios acusados.

En relación con el club Cuba, el acusado Luis Alberto era propietario del local. Adoracion y Carina eran camareras, manifestando la primera que llevaba trabajando dos semanas y la segunda tres meses. Luis Manuel manifestó ser amigo de Luis Alberto y encontrarse allí tomando una copa con él, sin mayor vinculación con el local. Partiendo de las funciones descritas por cada uno (que es difícil desacreditar al no existir prueba en contrario), habría de establecerse qué relación podían tener con la sustancia, más allá de que sí es cierto que se encontraba en un lugar, la cocina, de libre acceso para los empleados, esto es las dos acusadas, y como no, el propietario. Desconocemos si el grado de vinculación de Luis Manuel con Luis Alberto le habilitaba para deambular libremente por la cocina cuando se encontrará en el local. Pero, sin acreditarse acto de tráfico alguno, es difícil afirmar a priori la participación de cualquiera de ellos en un delito contra la salud pública Y llegamos aquí en la cuestión esencial, cuál es que la intervención policial se debió a una razón distinta de la comisión de un posible delito contra la salud pública, pues acudieron al lugar alertados por una presunta infracción de las limitaciones administrativas en materia de COVID.

De esta manera, no se evidenció ningún acto de tráfico. No es suficiente para afirmarlo encontrar en el suelo los restos de lo que pudieran ser papelinas de cocaína. Y no lo es por varios motivos. En primer lugar, porque podían corresponder a cualquier cliente que hubiera estado en el lugar y que se hubiera despojado de las mismas. O incluso podría corresponder a cualquiera de los acusados, que la tirara tras un acto de consumo propio. Pero más allá de estas hipótesis, lo cierto es que ninguno de los agentes tomó el supuesto el resto de papelina, con lo que no pudo constatarse si, en efecto, lo era, lo que habría exigido analizar el mismo para determinar si quedaba algún tipo de sustancia impregnada en el mismo. Sin este dato, afirmar que eran restos de una papelina es una presunción, pero no una constatación, por más que los agentes tengan experiencia en la materia, experiencia que no les hizo tener la cautela de, cuanto menos, fotografiar los papeles que observaron en el suelo. Descartada la existencia de un acto de tráfico con la sustancia ubicada en el local, únicamente cabría imputar a los acusados que se tratara de una posesión preordenada al tráfico.

Ya hemos señalado los problemas que acarrearía, con base en la prueba practicada, efectuar tal atribución de modo individualizado a cada uno de los acusados, por la ubicación de la sustancia y la relación de cada uno de ellos con el local. Sin embargo surgió, por las manifestaciones de los propios acusados la cuestión de a quién podía pertenecer la sustancia. Fueron aquí unánimes los acusados a la hora de afirmar que la existencia de cocaína en el local obedecía a la finalidad de consumirla en una fiesta privada que se iba a celebrar, como luego vinieron a firmar alguno de los testigos, al día siguiente. Es decir, se alegó la existencia de un consumo compartido, en un futuro inmediato, de la sustancia. El acusado Luis Alberto, propietario del club, se atribuyó el hecho de comprar la sustancia y en consecuencia, aunque no lo manifestará expresamente, de ubicarla en el lugar donde se encontraba. Es decir, de esta manifestación cabe extraer que el dominio material sobre la sustancia era de Luis Alberto. Nada indican los demás acusados, ni el propio Luis Alberto, que permitiera afirmar la existencia de control sobre la misma por parte de alguno de los otros acusados. Utilizamos el término control porque de las testificales aportadas por la defensa, a las que a continuación nos referimos, cabe extraer que Luis Alberto era la persona encargada dentro del grupo de consumo de adquirir la sustancia, pues no solo la compraba sino que era quien recibió el dinero de los restantes consumidores.

Para acreditar el destino de la sustancia a un consumo compartido se aportaron por la defensa una serie de testigos que constituirían el grupo de consumo. De los que finalmente pudieron declarar en el acto del juicio, todos afirmaron haber quedado para celebrar una fiesta privada en el local, aportando cada uno una cantidad de dinero que rondaba los 100 euros, cantidad que entregaron a Luis Alberto para que adquiriera la sustancia, que había de ser entre 1 y 2 gramos de cocaína por consumidor. En concreto, así lo señalaron Cornelio, Sacramento, David, Donato, Edmundo, Eladio, y Eliseo.

Todos coincidieron en afirmar que venían a constituir un grupo de unas quince personas que periódicamente se reunían en algunos lugares, entre ellos el club Cuba, con la finalidad de celebrar fiestas en las que se consumía cocaína, que compraban entre todos ellos aportando dinero a un fondo común distribuyéndose luego la sustancia en la fiesta para su consumo en el curso de la misma. También indicaron que se trataba de fiestas que se celebraban a puerta cerrada y a la que solo tenían acceso los integrantes del grupo. Sólo Sacramento manifestó que unas veces estaba cerrado el local y otras abierto, si bien ello entra en contradicción con lo indicado por los restantes testigos. En todo caso sí que afirma esta testigo que el consumo se circunscribía a los partícipes en la compra.

También vinieron a afirmar la mayoría de los testigos y el acusado Luis Alberto que para tales fiestas quedaban, por así decirlo, presencialmente, evitando utilizar llamadas de teléfono, aunque en este punto no fueron unánimes todos los testigos.

Estas manifestaciones, tanto de los acusados como de los testigos de la defensa, exigen determinar si se darían las circunstancias para estimar que la tenencia de la sustancia, esencialmente por parte de Luis Alberto, estaba destinada a un consumo compartido con diversas personas. Cabe acudir a la construcción jurisprudencial de esta figura que excluye la tipicidad de la tenencia de sustancias estupefacientes que se contempla en el artículo 368 del Código Penal.

Sobre el consumo compartido, entendido éste como hecho excluyente de la tipicidad de la tenencia de sustancias estupefacientes, explica la STS 484/15 de 7 de septiembre:

'La desmesurada extensión ya aludida de la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia).

La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando. 'Compra conjunta' o 'bolsa común' son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas.

Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de la STS 360/2015, de 10 de junio, muestra bien reciente de ella. Su proximidad temporal invita a seleccionar esa de entre las muy abundantes que con unos matices u otros, con el acento puesto en unas cuestiones o en otras, se atienen a las líneas maestras de esa enseñanza jurisprudencial:

'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable (STS1102/2003, de 23 de Julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro .

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además 'los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico'.

El Tribunal Supremo, por tanto, viene a fijar unos contornos de lo que se denomina el consumo compartido no sujetándolo a unos requisitos estrictos de modo que la falta de alguno de ellos impida estimar concurrente la figura.

Lo esencial es que, en todo caso, se acredite que existe una compra común de sustancia destinada al consumo por parte de personas habituadas a ello y que este consumo se desarrolla en lugares cerrados a fin de no favorecer el consumo por terceros sin que sea un modo de acaparar sustancia para una distribución sucesiva

Evidentemente, en el caso que tratamos, acreditar el destino a un consumo compartido contaba con una dificultad consistente en que no se efectuó la aprehensión en el momento de realizarse ese consumo, sino con anterioridad al mismo, esto es, en el lapso temporal que mediaría entre la compra de la sustancia y el consumo mismo. No debe ello conducir, sin embargo, a descartar que pudiera haber existido esa compra común orientada a esa finalidad. De un lado la afirman los acusados, declaraciones que obviamente han de tomarse con cautela dado el derecho que tienen a no declarar contra sí mismos. Sin embargo, en las declaraciones de estos acusados destaca la de Luis Alberto, quien asume la compra de la sustancia, afirmación que aun pudiendo obedecer a ese derecho, también supondría la asunción de la responsabilidad derivada de la tenencia de una cantidad que excede de un consumo individual, de no darse por probado el consumo compartido o el destino a esa finalidad. Pero, más allá de estas afirmaciones de los acusados, lo cierto es que han acudido al acto del juicio siete testigos que han declarado, bajo juramento y apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio, que abonaron una cantidad de dinero para que Luis Alberto adquiriera sustancia estupefaciente a consumir en una fiesta a celebrar en los días siguientes. Podría decirse que no es incompatible la existencia de este grupo de consumo, la decisión de celebrar una fiesta e incluso encomendar a Luis Alberto comprar la sustancia con el hecho de que éste pudiera tener en su poder el alijo aprehendido y que el mismo tuviera otra procedencia, perteneciéndole en exclusiva. Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado que así lo evidencia, por la razones que ya hemos expuesto a la hora de describir la intervención policial. De ahí que la versión de los testigos nos resulte increíble, sin perjuicio de que en casos como éste en que el consumo no se ha producido y que la intervención policial se realiza con anterioridad al mismo, encontrando la sustancia en poder de sólo una persona o en un lugar determinado, sea más difícil afirmar sin género alguno de duda que la posesión de la sustancia obedecía a esa compra colectiva. Pero lo cierto en este caso es que tampoco puede descartarse en vista de las afirmaciones de tales testigos y de los propios acusados y la ausencia de indicios mínimamente consistentes que permitieran llegar a conclusión distinta.

Por otra parte, atendiendo a la cantidad objetiva de droga intervenida y el número de personas que podrían constituir el grupo, que como mínimo serían once, esto es, los cuatro acusados que así lo afirmaron y los siete testigos, la división del total de cocaína encontrada en el local arrojaría como resultado la cantidad de 0,44 g por persona, lo que no excedería de lo que podría considerarse dosis media diaria destinada al consumo propio. Es criterio del Instituto Nacional de Toxicología (asumido por la jurisprudencia del TS) que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. En relación En informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis de metanfetaminas en previsión de consumo e tres a cinco días en 7,5 gramos.

Hay que añadir finalmente otro argumento que refuerza la conclusión alcanzada.

De un lado, que no se encontraron en el local otros indicios que hicieran presumir que se traficaba con la sustancia, como balanzas de precisión, bolsitas vacías preparadas para ser llenadas con sustancias, útiles específicos para el corte de sustancia u otros elementos indiciarios que hicieran entender que se realizaba la actividad de tráfico. Por otra parte, que toda la sustancia presentara una pureza semejante cuanto menos no descarta que procediera del mismo lote de compra.

Como consecuencia de todo lo expuesto, estimamos que no se acredita que la posesión de la sustancia intervenida en el local estuviera preordenada a traficar con la misma y no acreditándose tampoco acto de tráfico alguno, no concurre el delito del artículo 368 del Código Penal, en relación con el subtipo por agravado del artículo 369.3º que era un objeto de imputación, debiendo dictarse sentencia absolutoria de los acusados.

SEGUNDO.-Procede declarar las costas de oficio.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que absolvemos a Adoracion, Carina, Luis Manuel y Luis Alberto del delito que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

No cabe hacer imposición de costas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de apelación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.