Sentencia Penal Nº 366/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 19/2005 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 366

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

SUMARIO NÚM. 19/05-S

Instrucción n° 2 de Jerez, Diligencias Previas 3703/05

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a siete de Noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el SUMARIO 19/05,

dimanante de las Diligencias Previas 3703/05 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Jerez de la Frontera, por supuesto delitos de

agresión sexual, detención ilegal y robo con intimidación, contra Victor Manuel , nacido en Jerez de

la Frontera el 9 de Enero de 1969, hijo de Rafael y de María del Carmen, con domicilio en Jerez de la Frontera, Plaza DIRECCION000 ,

nº NUM000 , NUM001 , y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002 y con antecedentes penales; habiendo sido partes el

Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Rabadán Bujalance, y el mencionado acusado, representado por la

Procuradora Dª. María Isabel Medina Fernández, y defendido por el Letrado D. Álvaroa Argüelles Pérez; habiendo actuado como

acusadora particular Dª. Ángeles , representada por el Procurador D. Fernando

Argüeso Asta-Buruaga y asistida del Letrado D. Alberto Escudier Baliña.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral tuvo lugar los días veintiséis y veintisiete de Septiembre y veintitrés de Octubre de dos mil siete, practicándose las pruebas que se recogen en el acta levantada al efecto, en presencia del acusado y habiendo cumplido los requisitos legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos y solicitando las respectivas penas: detención ilegal, con agravante de reincidencia y despoblado, a la pena de 6 años de prisión, accesorias y costas; robo con intimidación, con agravante de despoblado, la pena de 6 años, accesorias y costas, y violación, con agravante de reincidencia y despoblado, a la pena de 12 años de prisión, accesorias y costas, así como indemnización en 15.000 euros por lesiones y 236,17 euros por objetos sustraídos. La acusación particular hizo la misma calificación, pero solicitando doce años por la detención ilegal y 60.000 euros por lesiones y secuelas y 3000 euros por los objetos sustraídos.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la condena de su defendido como autor de un delito de robo con intimidación, con atenuante analógica de alteración psíquica y atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, y como autor de un delito de agresión sexual, con iguales atenuantes, a la pena de seis años de prisión, accesorias y costas, así como indemnización en 3.000 euros por lesiones y 236 euros por efectos sustraídos.

Hechos

Se declara probado que el acusado Victor Manuel es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado en seis sentencias por delitos de robo y en sentencia de 27 de Marzo de 1990, firme en fecha 18 de Junio de 1992 , de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en Sumario 80/88 , por delitos de robo con violencia, abusos deshonestos y violación, en la que se le impuso penas de 5 años, 3 años y 26 años y 8 meses de prisión, penas que extinguió el 9 de Octubre de dos mil cuatro.

El acusado, sobre las 12 horas del día uno de Septiembre de dos mil cinco, hallándose en las inmediaciones del centro comercial Carrefour Norte, en el que había estado previamente y del que se había llevado bajo sus ropas una camiseta sin abonar, observó que Ángeles, nacida el 21 de Octubre de 1986, circulaba en el ciclomotor de su propiedad, de marca Yamaha, modelo Aerox y matrícula W-....-WPC a escasa velocidad, pues lo hacía por el carril de salida de dicho centro a la Avenida Europa de esta ciudad, y aprovechando que detuvo momentáneamente su marcha, ante la señal de stop allí existente, se subió en la parte de atrás del ciclomotor y, poniéndole en el cuello un cuchillo de cocina de veinte centímetros de longitud, diez centímetros de hoja y mango negro, le dijo "tira palante", al tiempo que apretaba sus piernas con las de ella y le ponía la mano izquierda en el hombro, para impedirle que escapara, por lo que la joven, asustada, le obedeció.

Poco después, circulando por la Avenida de Europa, el acusado le dijo a Ángeles que le llevara a Estella del Marqués, respondiendo ella que no sabía ir a dicho lugar, replicándole el acusado que siguiera sus instrucciones. La llevó hasta la autopista AP-4, donde se introdujeron y tomaron la dirección hacia Sevilla, circulando durante unos diez minutos, trayecto durante el cual le dijo varias veces que estuviera tranquila y que no le iba a pasar nada si hacía las cosas bienes, llegándole a decirle que "a mi tu vida me importa un carajo". Así llegaron al punto kilométrico 66,500 cuando le dijo el acusado a Ángeles que fuera parando, lo que ella, muy asustada, hizo. Una vez parado el ciclomotor, el acusado le ordenó, a punta de cuchillo, que llevara el ciclomotor hasta un lugar próximo a la autopista, distante unos diez metros del arcén, en tramo descendente, y oculto para quienes circularan por dicha vía por varios matorrales, obedeciendo a todo ello Ángeles. Acto seguido, el acusado, con intención de obtener un beneficio ilícito, le dijo a Ángeles que le diera todo lo que tuviera de oro y el dinero, obteniendo así un anillo y un colgante, ambos de oro, tasados en 163,17 euros, y el bolso de ella, que contenía un teléfono móvil, 21 euros en metálico y otros efectos, todo ello valorado en 52 euros.

Tras obtener tales objetos, Victor Manuel, con propósito de satisfacer sus deseos sexuales, pese a las rogativas de Ángeles para que no le hiciera nada, le condujo cogiéndola de la mano, en dirección a Jerez, a un lugar distante unos sesenta metros, donde tras decirle "a ver que hago yo contigo", le ordenó que se quitara el casco y a continuación que se quitara la ropa, a lo que ella obedeció, quedándose desnuda, pero con los zapatos puestos. A continuación, el acusado, que en todo momento llevaba el cuchillo en la mano, le dijo a Ángeles que se pusiera de rodilla, y una vez se puso, el acusado se sacó el pene del pantalón y tras decirle "ahora empieza a chupar con cuidado", la obligó a que se lo succionara, sin llegara a eyacular, tras lo cual le ordenó que se pusiera a cuatro patas. Al hacerlo Ángeles, la intentó penetrar tanto anal como vaginalmente, no consiguiéndolo el acusado, a pesar de que tenía el pene erecto pero debido a que Ángeles no le dejaba, por lo que tras obligarle a darse la vuelta, le introdujo los dedos índice y corazón en la vagina y en el ano, teniendo estos últimos hechos una duración de unos quince minutos.

Al incorporarse un poco y observar Ángeles que el cuchillo utilizado por el acusado lo había dejado en el suelo, en un descuido de éste, salió corriendo, llegando hasta la calzada, donde, tras observar que el acusado arrancaba el ciclomotor, cruzó y continuó corriendo dirección Jerez hasta un poste telefónico de socorro, desde le que efectuó una llamada de auxilio, siendo ayudada momentos mas tarde por personal de mantenimiento de la mencionada autopista, quienes le dieron ropa para taparse y aprovechando que un camión se había parado en sentido contrario, se montó en el mismo y fue hasta el lugar de los hechos, donde pudo vestirse con su ropa. Alertada la Guardia civil por llamadas de usuarios de la autopista que denunciaban haber visto a una joven desnuda corriendo por el arcén de la carretera, se personaron en la misma y recogieron a Ángeles, ya asistida por el personal mencionado, y la llevaron al Hospital de la Seguridad Social a fin de que fuera asistida, a la vez que le tomaron declaración con el fin de poder detener al culpable de los hechos. En el lugar de los hechos los agentes recogieron el cuchillo, la bolsa que contenía los zapatos que Ángeles había adquirido en el centro comercial Carrefour Norte y una empuñadura correspondiente al ciclomotor de Ángeles. Asimismo se consiguió del referido Centro un video con imágenes del acusado saliendo del mismo, siendo reconocido el mismo por Ángeles cuando los agentes le mostraron las imágenes.

El acusado mientras se fue con el ciclomotor, siendo visto por el novio de Ángeles, Pedro Miguel, sobre las trece horas en la rotonda del Hotel Jerez, cogiendo en dirección a la Avenida León de Carranza, siendo reconocido por Pedro Miguel en el reportaje fotográfico que la Guardia civil había sacado del video del centro comercial.

Una vez identificado el acusado, los agentes se pusieron en contacto con su padre, quien dijo que había dejado el día dos de Septiembre sobre las doce horas a su hijo en la Carretera del Calvario, donde los agentes logran averiguar que el acusado se había dirigido al Centro de desintoxicación Reto, lugar en el que informan a los agentes que Victor Manuel había salido sobre las 8 horas del día tres en dirección a Santander. Comprobado el itinerario y las paradas del autobús, una vez que se supo que una de estas era en la ciudad de Salamanca, se detuvo al acusado en esta ciudad sobre las 15,55 horas, estando desde dicho día preso por esta causa.

El ciclomotor de matrícula W-....-WPC sería recuperado el mismo día uno de Septiembre de dos mil cinco en la localidad de El Puerto de Santa María, Calle Rueda, donde fue retirado por la grúa municipal, habiéndose tasado en 450 euros.

A consecuencia de estos hechos, Ángeles sufrió erosiones en ambas rodillas, en codo derecho, nalga derecha y antebrazo izquierdo, así como en zona de la cintura, en cara dorsal, lesiones de carácter leve, no apreciándose en zona genital, anal ni perineal, sometiéndose a controles protocolarios de transmisión del V: I. H., pues el procesado es portador de dicho virus, con resultado negativo, sufriendo igualmente trastorno pos estrés aguado, por el que debió ser asistida por psicólogo, quedándole como secuela trastorno de ansiedad.

Victor Manuel presenta trastorno antisocial de la personalidad y toxicomanía de larga evolución, sin afectación a sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim ., las pruebas practicadas en el juicio oral hemos llegado razonablemente a la convicción de que los hechos enjuiciados, y que hemos declarado probados, son legalmente constitutivos de un delito de violación previsto y penado en los artículo 178 y 179 del CP , en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril , al haber consistido la agresión sexual en la introducción del pene por vía bucal y de dedos por vía vaginal y anal realizado por el acusado.

El delito de violación, no tipificado con este nombre en la redacción original del Código Penal aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre , pero sí en su reforma, en cuanto a los delitos contra la libertad sexual se refiere, hoy vigente, operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, requiere los siguientes elementos definidores:

a) fuerza física o intimidación que se proyecta y actúa sobre el cuerpo de la víctima;

b) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido;

c) esa fuerza ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho;

d) entre la violencia y la acción sexual ejecutada ha de haber una conexión causal, y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual (entre otras, las SSTS de 8 de abril de 1992, 22 de noviembre de 1992, 18 de octubre de 1993 ).

En el presente caso, queda clara la oposición de la victima a los deseos de libidinosos del acusado,

El acusado forzó a la víctima empleando intimidación y venciendo su resistencia pasiva, siendo el agresor en todo momento consciente de la falta de voluntad al acto sexual de la víctima; y es esa voluntad contraria al acto, que se doblega por el agresor, lo que integra la violación y la agresión sexual, pues se limita el derecho a decidir de la persona sobre su actividad sexual, siendo obligada a una acción no querida, con conciencia y voluntad de que no se desea la relación sexual, y allí es donde se integra el delito contra la libertad de la víctima, a la cual sólo se le puede exigir que exteriorice su oposición, que la dé a conocer a la otra persona, y realizado él cualquier acción sobre su cuerpo contraria a su voluntad o deseo, constituye agresión o abuso a su libertad sexual, no siéndole exigible ninguna otra clase de resistencia, que el simple conocimiento por el agresor de su permanencia en la negativa a la acción.

Como hemos dicho, la Jurisprudencia reiterada requiere para la existencia del delito de agresión sexual la existencia de los siguientes elementos:

a) un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena y un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta, produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o intimidación (SS 7 Mar. 1985, 22 Jul. 1992 y 23 Abr. 1993 ), siendo en todo caso preciso, la concurrencia de una violencia que haga imposible la resistencia de la víctima o una intimidación física o moral, traducida en la amenaza de un mal o perjuicio para la vida, la integridad física, etc., tanto de la víctima como de terceras personas, intimidación que ha de ser racional e inminente (Ss entre otras de 30 de noviembre de 1.992 , 28 de marzo de 1.995 ) de tal modo que el mal con el que se conmina a la víctima para vencer su voluntad sea grave e inmediato, debiendo constatarse que el acto de la agresión sexual ejecutado por el agente, fue determinado por una concreta e inmediata acción intimidatoria, que fue determinante casualmente del vencimiento de la oposición, es decir, como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1.998 , lo que caracteriza a este tipo de delitos es que "la penetración que se pretende y cuya realización determina el momento consumativo, por cualquiera de las vías consignadas en el tipo, tenga lugar mediante una voluntad contraria de la víctima que queda neutralizada mediante el temor, o que es superada o anulada mediante la violencia", violencia o intimidación que se han de medir en relación con la capacidad y la posibilidad de oponerse de la persona ofendida ( Sentencia de 21 de marzo de 1.997 ), habiéndose abandonado en la actualidad la antigua doctrina que exigía que la resistencia fuera trascendente, casi heroica, estimándose suficiente una resistencia seria, más tarde definida como razonable, (Ss de 16 de mayo de 1.997 ) cuando no incluso se llega a prescindir por completo de las características de una actitud defensiva que, sin otra eficacia jurídica, sólo puede hacer peligrar incluso la vida misma (ver las Sentencias de 18 de diciembre y 2 de marzo de 1.992 , 2 de diciembre de 1.991 ),

y b) se trata de un delito de tendencia, en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual (vid., entre otras, SS 10 Mar. 1989 y 28 Ene. y 16 Abr. 1991, 5 Feb. 1994 y 27 Ene. 1997 ).

Es preciso reseñar que la violencia o intimidación ejercida por el procesado sobre la víctima y la resistencia de ésta deben ponderarse estos elementos entre todas las circunstancias que concurrieron en la situación enjuiciada. Así, según reiterada jurisprudencia la fuerza o intimidación en la violación no han de entenderse en términos tan absolutos, que deban presentar caracteres irresistibles, invencibles, extraordinarios o de gravedad inusitada que conduzcan al total abatimiento físico o psíquico, bastando la que resulta necesaria y sea idónea y eficaz, en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, suprimiendo la oposición de la mujer, tanto por vencimiento material, como por convencimiento de la inutilidad de prolongar la oposición para no recibir males mayores (S.T.S. 25-3-1994 , 13-1-1995 ).

En este caso, el acceso carnal se produce ante la oposición de Ángeles, quien se ve sin duda alguna constreñida por la conducta de su agresor, quien le exhibe continuamente un cuchillo y le manifiesta que su vida le importaba un carajo, acreditando así al parecer de la victima que estaba dispuesto a todo con tal de conseguir su propósito, lo cual deviene suficiente para doblegar la voluntad de aquella, quien a pesar de todo realiza una resistencia hacia su agresor en el sentido de impedirle penetrarla con el pene, si bien no puede evitar que el acusado lo haga con sus dedos en zona vaginal y anal, y en la boca con el pene.

En cuanto a la perfección, la consumación de tal delito exige la totalidad de la acción típica, esto es la penetración de los dedos en la vagina y el ano, cosa que ocurrió en el presente caso y que nos llevan a hablar de delito consumado.

En definitiva, en el supuesto enjuiciado concurren los elementos citados, por cuanto realizan actos invasores de la sexualidad de la perjudicada, no consentidos por ella, viéndose intimidado por el uso del cuchillo y la expresión de frases amenazantes, siendo tal la causa de que la victima no pudiera evitar las pretensiones del acusado, y consistentes en el la penetración vaginal y anal de los dedos. El elemento subjetivo, ánimo lúbrico, es deducible de los propios actos realizados, de evidente contenido lascivo y de autosatisfacción sexual.

SEGUNDO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 CP . Se estima acreditada la concurrencia de ánimo de lucro del acusado, que se apoderó de los objetos pertenecientes la víctima y relacionados en el apartado de hechos probados, y ello aprovechando el resultado de intimidación empleada en la agresión sexual, incorporando dichos objetos a su patrimonio, por lo que concurren los requisitos exigidos para la aplicación del delito de robo con intimidación previsto en el artículo 242 del Código penal (en este sentido STS 5 de julio de 2005 ), además siendo aplicable el segundo párrafo al haber utilizado para conseguir su propósito el acusado, el cuchillo que portaba y que continuamente blandía contra la perjudicada.

Entiende la Sala, sin embargo que no concurre el delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal El delito de detención ilegal protege la libertad ambulatoria de la víctima que resulta anulado en la doble modalidad que recoge el tipo del art. 163 de "encerrar" o "detener". Entre ambos verbos existe una diferencia aunque irrelevante desde la perspectiva jurídico-penal. En el encierro la persona encuentra físicamente limitada su capacidad ambulatoria por encontrarse en un espacio físico cerrado del que no puede salir. En la modalidad de detención cabe la posibilidad de una deambulación pero en todo caso forzada y no fruto de su capacidad de autodeterminación. Esta segunda modalidad es la que se recoge en la sentencia.

El delito de detención ilegal suele aparecer como medio comisivo de otros delitos, tales como robo, agresiones sexuales o prostitución forzada. En tales casos se plantea el problema de su sustantividad y autonomía como delito propio o si bien debe quedar absorbido por la antijuridicidad del delito-fin del cual la detención actúa como necesario.

En general la relación del delito de detención con otros delitos debe resolverse en un examen minucioso caso a caso, distinguiendo cuando se está ante una necesidad absoluta, es decir cuando el delito fin no puede cometerse sino es a medio de una detención más o menos momentánea de la víctima, como ocurre en un apoderamiento intimidatorio, o en una agresión sexual episódica. Cuestión distinta es cuando el tiempo de inmovilización excede claramente del que es exigido para el delito fin, en tal caso se está en presencia de una necesidad relativa que permitiría la aparición del delito de detención ilegal como entidad propia por existir una antijuridicidad, un desvalor, que no queda cubierta con la derivada del delito fin (robo o agresión). Tal supuesto puede ser, siguiendo con los dos casos antes citados, cuando el autor obliga durante bastante tiempo a hacerse acompañar de la víctima por varios cajeros automáticos o cuando aquélla es detenida y permanece a merced del apetito sexual del agresor durante bastante tiempo.

Ciertamente que no nos escapa que el término "bastante tiempo" es indeterminado, por eso lo relevante es el estudio individualizado. Un rastreo de la jurisprudencia nos permite verificar que si la privación ambulatoria excede claramente de lo necesario para la ejecución de la agresión sexual en el sentido de que integra un episodio, se estaría en una situación de concurso real entre la agresión sexual y la detención, -- STS 1365/2002 de 22 de julio --. Por lo que se refiere al robo con intimidación, si la privación de libertad es la imprescindible para consumar el apoderamiento, la detención quedaría absorbida -- SSTS 501/2004 de 14 de abril, 178/2003 de 29 de mayo ó 372/2003 de 14 de mayo --. Por el contrario, si la detención excede del tiempo necesario para llevar a cabo el acto depredatorio, o surge el robo después de la detención, existiría también una situación de concurso real --SSTS de 29 de noviembre de 2000, 477/2002 de 12 de marzo--. En todo caso y como recuerda la STS 447/2002 de 12 de marzo EDJ2002/9484 , hay que decir que las dudas que puedan existir en el análisis del caso concreto deben resolverse en favor de la tesis más favorable para el condenado.

Y en el presente caso, entiende la Sala que la detención duró el tiempo que necesitó el acusado para satisfacer su ánimo de lucro y su ánimo libidinoso, de tal manera que una vez fue este satisfecho la perjudicada pudo huir. La detención duró a juicio de la Sala el tiempo necesario para la comisión de los otros delitos, por lo que queda absorbida pro estos delitos y nos lleva a no penar por el referido delito.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Victor Manuel, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran (artículos 27 y 28 del CP ).

Ello resulta fundamentalmente, tal como anteriormente hemos apuntado, de las declaraciones de la perjudicada así como de la declaración de los testigos y los informes unidos a las actuaciones completados por la prueba pericial, practicados en el acto de la vista oral con todas las garantías.

Señala la STS de 28 de abril de 1992 que "el gravísimo ataque que supone para el ser humano, mujer u hombre, la realización de actos de sexualidad, sea violación u otras formas de agresión sexual, sin prestar su consentimiento (o sin poderlo prestar por razones de edad o de estado mental), constituye uno de los atentados más relevantes a la libertad, pero en materia probatoria advierte la STS de 27 de marzo de 1993 que, especialmente, en este tipo de delitos contra la libertad sexual, "los Jueces y Tribunales sólo cuentan, en general, con dos testimonios: el del agresor, que niega el hecho o su significación, y el de la víctima, que lo afirma. Y en estos casos, por cierto muy frecuentes, el juzgador ha de llevar a cabo una tarea de selección de la prueba, de credibilidades de los testimonios y, en este sentido, son muchos los datos y circunstancias que han de tenerse en cuenta: características de quienes declaran, relación entre el ofensor y la ofendida, existencia de rasgos objetivos respecto de la agresión, edad, otras circunstancias concurrentes, etc.".

Tratándose de una violación, en general, se enfrentan la versión de la persona agredida y la del agresor, que en muchas ocasiones son versiones absolutamente contradictorias respecto del hecho mismo y, en otras, divergentes respecto de la forma en que los mismos acaecieron, y en todos estos casos, el Tribunal juzgador tiene que decidir y, tras un análisis pormenorizado de las circunstancias: lo que se manifestó en el sumario y en el plenario, las razones de unas y otras manifestaciones para ser o no creídas, no sólo se oye lo que se dice, sino también, como ya dijimos, se ven los gestos, los silencios, etc., resolver lo procedente.

El Alto Tribunal ha llegado a afirma que aunque, en general, suela haber una tendencia de conceder mayor credibilidad a la víctima ello deriva de que no es lógico, ni conforme a las reglas usuales de experiencia, salvo supuestos de excepción, que también existen, que quien consiente libremente en un acto sexual denuncie inmediatamente después a la persona con quien ha estado voluntariamente.

En el caso que nos ocupa, y en la operación racional de la apreciación valorativa de la prueba, de acuerdo con lo expuesto, hemos llegado a la conclusión que aparece en el relato fáctico. Desde el punto de vista de los requisitos generales del testimonio de la víctima, el mismo es considerado por pacífica y reiterada doctrina del TS, apto para enervar la verdad interina de inculpabilidad, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida y obstaculice formar su convicción, o dicho de otra manera cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) ausencia de "incredibilidad" subjetiva derivada de un móvil espurio;

b) "verosimilitud", corroborada por circunstancias periféricas

y c) "persistencia" en la incriminación (entre otras, Cfr. SSTS de 28 de octubre de 1992 y 22 de julio de 1994 y STC de 28 de noviembre de 1991 ).

En nuestro caso, la valoración de dicho testimonio no puede ser sino el de darle total credibilidad, no solo porque el relato ha sido constante, veraz y ausente de incredibilidad, sino porque en cuanto las circunstancias periféricas, nos encontramos con el informe médico sobre las lesiones producidas y la secuela dejada por los hechos en la perjudicada, así como de la investigación de la Guardia civil, que van descubriendo pruebas que coinciden totalmente con lo relatado por la victima, así como el testimonio del novio de la victima, que vio al acusado montado en la moto de esta, siendo así que incluso la defensa da por probados los hechos denunciados, si bien con las matizaciones que ahora analizaremos.

Por todo ello, la sala da por probados los hechos contenidos en el apartado de hechos probados.

CUARTO.- En lo que respecta las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, debe ser apreciada con respecto a ambos delitos la circunstancia agravante de reincidencia, para lo cual es preciso, según el artículo 22.8ª del Código Penal , que el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, pero sin que puedan computarse "los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". Por su parte el art. 136 del Código Penal , referido a la cancelación de antecedentes penales, establece que para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables que hayan transcurrido sin delinquir de nuevo el culpable los plazos de seis meses, para las penas leves, dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes y tres años para las restantes penas menos graves. Estos plazos se contarán - conforme al art. 136.3 - desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena, atendiendo al momento en que hubiera iniciado su cumplimiento.

En el presente caso, de la hoja de antecedentes penales (folio 114 de las actuaciones) junto con el expediente penitenciario (folios 348 y siguientes), se acredita al condena por delito de robo y contra la libertad sexual, habiendo extinguido la pena el nueve de Octubre de dos mil cuatro, por lo que cuando cometió los hechos ahora enjuiciados no había transcurrido el plazo para la cancelación de antecedentes.

Concurre también la agravante de despoblado del artículo 22. 2ª , que considera circunstancia agravante el aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo. La nueva circunstancia del párrafo 2º del art. 22 del vigente Código viene a suponer la refundición en un sólo y único apartado diversas agravantes que se encontraban recogidas de forma diferenciada en diversos párrafos del art. 10 Cpenal 1973, como acertadamente ha puesto de relieve la doctrina científica. El nuevo párrafo 2º se define por la enumeración de un conjunto de medios de ejecución que en la medida que están utilizados y puestos al servicio de un fin delictivo tienen un carácter dis-valioso y por tanto acreedores de un plus de punición a consecuencia del plus de culpabilidad apreciable en el sujeto y ese fin debe ser, de forma alternativa la debilitación de la defensa del ofendido o la facilitación de la impunidad del delincuente.

La jurisprudencia entiende por despoblado el "lugar solitario, donde no existe población, ni afluencia de gente y está alejado de puntos habitados, que dificulta la petición de auxilio de la víctima" (S.T.S. 30-4-1991 ), y que merece un mayor reproche en quien busca el lugar en que la víctima va a encontrarse en una situación de desamparo e imposibilidad de recibir ayuda (S.T.S. 10-5-1993 ), o donde sea difícil e improbable que se encuentren personas que puedan obstaculizar o dificultar y que estén prestas a proporcionar auxilio a la víctima (S.T.S. 15-11-1992 )

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2006 "...aunque no puede considerarse al despoblado o apartamiento de núcleos poblados con búsqueda de la soledad en la comisión de estos delitos, como circunstancia ínsita en los mismos, es cierto que tales infracciones delictivas se cometen reservadamente, fuera de la vista de terceras personas. Sin embargo, en trance de estimar o rechazar la atenuación debemos acudir a la razón que la justifica, y en tal sentido tiene dicho esta Sala que la ratio agravatoria la suministra esa situación de completo desamparo de la víctima, a la que le resulta inútil pedir auxilio, por haber elegido el agente deliberadamente un lugar donde no transitan ni accede persona alguna, o difícilmente lo hacen.

Lugar despoblado será aquel en el que es difícil o improbable que se encuentren personas que puedan obstaculizar y dificultar la acción delictiva o prestar auxilio a la víctima, circunstancia que facilita la ejecución del delito e impide su descubrimiento. La exasperación punitiva se produce, desde el punto de vista subjetivo, por el mayor reproche que merece quien busca para la comisión de un acto delictivo un lugar en que la víctima va a encontrarse en una situación de desamparo a la hora de recibir ayuda".

En el presente caso, queda claro que el acusado va buscando un lugar apartado de toda población y donde era imposible que acudiera alguien en ayuda de la victima, toda vez que por un lado estaban ocultos de los vehículos que circulaban por la autopista, y por toro lado la velocidad de estos hacía imposible que nadie acudiera en auxilio de la victima, circunstancia esta que el acusado buscó de manera deliberada a fin de poder realizar sus deseos de manera mas cómoda y fácil y con menos posibilidad de ser sorprendido por terceras personas.

QUINTO-. No concurre la circunstancia atenuante de alteración psíquica, ni como atenuante del 21.1 ni como atenuante analógica del 21.6. dicho trastorno antisocial de la personalidad, cuyo patrón general es, como expresa el informe forense, es el desprecio y violación de los derechos de los demás, siendo este patrón de inflexibilidad, desadaptación y condiciona el despliegue vital del acusado con sus múltiples comportamientos de desadaptación, pero no afecta al conocimiento y voluntad del sujeto.

Dicho informe, es ratificado en el acto del juicio oral, en donde se vuelve a reiterar que dicho trastorno antisocial de la personalidad no afecta a la capacidad de comprender y querer la conducta que el sujeto realiza, siendo plenamente consciente.

No puede sostenerse, a la luz del informe forense una autentica y profunda enajenación mental con supresión o anulación de las funciones psíquicas del acusado y tampoco una sensible alteración en las estructuras mentales y volitivos del mismo, pues el dictamen forense revela que en el momento de ejecutar la acción delictiva el acusado conserva la conciencia de la ilicitud del hecho, la capacidad de discernimiento para distinguir el mal del bien y lo ilícito respecto a lo lícito y no resulta de dichos informes una disminución grave o sensible de la capacidad de autodeterminación ni del control de sus actos y en concreto que el hecho de la agresión sea atribuible a un impulso que en ese momento fuera difícilmente dominable.

En relación a la drogadicción o toxicomanía, que la defensa ha alegado a favor del acusado, el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (SSTS de 12/2/99, 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 EDL 1995/16398 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Y entendemos que no podemos aplicar ninguna de tales circunstancias, al entender que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas del referido acusado. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto a la drogadicción, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico. Y en el presente caso nos encontramos con que si bien el acusado es drogodependiente, el resto de afirmaciones que se pueden hacer al respecto son mera hipótesis, pero quedando claro que, con el informe forense, sus capacidades volitivas e intelectivas no están alteradas en modo alguno. Lo único que podemos plantear es que en el momento de los hechos el acusado estuviera bajo un síndrome de abstinencia o bajo la influencia de consumo de drogas, pero el relato de los hechos lo descartan con total seguridad. Como bien dijo la forense en el juicio, la elección de la victima, de las circunstancias y lugar y su intento posterior de eludir la acción de la justicia, evidencian una conducta con elementos de planificación que aseguran una plena lucidez en el acusado en el momento de realizar los hechos. Es mas, como dijo la victima, el acusado tenía el pene erecto y si no pudo consumir la penetración fue por la oposición que ella puso pero no por dificultades físicas del acusado, a quien no le observó trastorno alguno.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada en sentencias recientes como las de once de diciembre de dos mil y diecisiete de enero de dos mil uno , ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

Partiendo de ello y teniendo en cuenta que al respecto el propio Tribunal Supremo en sentencia de treinta de abril de dos mil ha establecido que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de 5 de mayo de 1998 .

Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico- forense o no -, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y en el presente caso, como decimos, no hay prueba alguna al respecto, lo que imposibilita la apreciación de circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad

Es mas, tampoco podemos pensar que hiciera los hechos a causa de su drogadicción, toda vez que la naturaleza del delito poco tiene que ver con su adicción a la droga y los cometió en modo alguno para facilitarse su acceso al consumo de droga.

SEXTO-. Por lo que respecta a la individualización de la pena, tenemos una pena tipo que va de los 6 años a 12 años, por aplicación del art. 179 del Código Penal, para el caso de que el delito se hubiera consumado. Aplicando a lo anterior y existiendo circunstancia modificativa de la responsabilidad, en concreto dos agravantes hay que estar, conforme al artículo 66.3 a la mitad superior, esto es a una pena entre nueve y doce años. Teniendo en cuenta la duración de la situación vejatoria, peligrosa y denigrante para la victima, el hecho de que el acusado no solo le hiciera que le chupara el pene, sino que además le introdujo los dedos en ano y vagina, hace que la Sala entienda que la pena ajustada a las circunstancias es la de diez años y seis meses de prisión. Conforme al artículo 55 del Código Penal , la pena lleva como accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y conforme al artículo 57.1 , procede imponer al penado la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Ángeles, no pudiendo acercarse a distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con la misma durante ocho años.

En cuanto al delito de robo con intimidación, conforme al artículo 242.2 la pena debe estar entre tres años y medio y cinco años, y por la existencia de dos agravantes, debemos estar entre cuatro años y tres meses y cinco años, y por las mismas circunstancias antes dichas, estimamos que la pena a imponer es la de cuatro años y seis meses de prisión. Conforme al artículo 56 del Código Penal , la pena lleva como accesoria la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y conforme al artículo 57.1 , procede imponer al penado la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Ángeles, no pudiendo acercarse a distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con la misma durante cuatro años.

SEPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículo 19 del Código Penal ).

En el caso enjuiciado, teniendo en cuenta el indudable daño moral que supone el verse sometido contra su voluntad a la práctica de actos sexuales, y todo ello en relación con el trastorno psicológico sufrido, teniendo en cuenta que le ha quedado una secuela consistente en trastorno de ansiedad, entiende la Sala que procede una indemnización de treinta mil (30.000 €) euros, mas 300 euros por los objetos sustraídos y los daños ocasionados al ciclomotor

OCTAVO.- A tenor de los arts. 123 del Código penal y 240 de la L.E.CRM., procede imponer las costas de este juicio, al responsable criminal, y como quiera que ha sido condenado por dos delitos y absuelto por otro, procede imponerle el pago de las dos terceras partes de las costas. En cuanto a la imposición de las costas de la acusación particular es de aplicación el criterio recogido por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2004 "Sintetizando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular (S.S.T.S. 1980/00 o 421/03) deben tenerse en cuenta los siguientes criterios en esta materia de imposición de costas:

1º.- La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (artículo 124 C.P .).

2º.- La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, según reiterada Jurisprudencia de esta Sala.

3º.- La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, según la doctrina jurisprudencial.

4º.- El apartamiento de esta regla general debe ser especialmente motivada, en cuanto hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado."

La actuación de la acusación particular no ha sido inútil o superflua, ni heterogénea respecto a las conclusiones adoptadas en la sentencia, siendo así que la responsabilidad civil se ha visto aumentada con respecto a la solicitud del Fiscal por acción de dicha acusación, por lo que procede condenar al acusado al pago de dichas costas en sus dos terceras partes.

Vistos los preceptos legales citados, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel, como autor criminalmente responsable del delito de violación, ya definido, con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia y de despoblado, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y como autor del delito de robo con intimidación con uso de armas, también ya definido, con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia y de despoblado, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo le condenamos a que indemnice a Ángeles en la cantidad de 30.300 euros, imponiéndole asimismo al condenado la prohibición durante doce años de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de esta, no pudiendo acercarse a distancia inferior a 500 metros y de comunicar con ella.

Y que debemos absolver y absolvemos a Victor Manuel del delito de detención ilegal del que también venía siendo acusado.

En lo que respecta a las costas, se imponen al acusado el pago de dos tercios de las mismas, incluyendo dos tercios de las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fe.