Sentencia Penal Nº 366/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 107/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima Penal

Sumario de Sala nº 107/07-C

Sumario JI nº 8/07

Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres.

D. Jose Maria PIJUAN CANADELL

D. Jose Maria PLANCHAT TERUEL

D. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, treinta de junio de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa tramitada por los

cauces del procedimiento ordinario y seguida por presunto delito contra la salud pública por tráfico de substancias

estupefacientes, contra el procesado Juan Manuel , mayor de edad, con pasaporte nº NUM000 , nacido

en la república de Brasil el día 27 de agosto de 1.966, hijo de Gerson y Maria, sin antecedentes penales, insolvente, en

situación de prisión provisional por la presente causa; representado por el procurador de tribunales Sr. Jordi Pich y defendido por

el letrado Sr. Jose Luis Nvumba; y contra la procesada Ana , mayor de edad, con pasaporte

nº NUM001 , nacida en Brasil el día 30 de enero de 1973, hija de Grancisca y Manuel, sin antecedentes penales, insolvente,

en prisión provisional, representada por la procuradora Laura de Manuel y defendida por el letrado Josep Carles Reig. Ha

comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 22 de enero de 2.007 ante el juzgado de instrucción nº 1 de los del Prat de Llobregat, en virtud de denuncia presentada por atestado nº 154 de la Comandancia de la Guardia Civil, Brigada de Estupefacientes, adscrita al aeropuerto de dicha ciudad.

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y averiguación de su/s autor/es, en fecha 30.7.07 se dictó auto de procesamiento y se practicó la preceptiva indagatoria, tras lo cual, el juez instructor declaró concluso el Sumario, resolución que fue confirmada por esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y decretada la apertura del juicio oral, se dio traslado a las partes para calificación. El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 12.3.08 imputando a ambos procesados la coautoría de un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el 369.1-6º del CP, por tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitaba se les impusiera a cada uno la pena de 10 años de prisión, multa de 63.000 euros y costas, además de solicitar el decomiso definitivo y destrucción de la sustancia intervenida.

CUARTO.- Las Defensas formularon sendos escritos de conclusiones provisionales en fecha 28.3.08, interesando la libre absolución por falta de participación en los hechos imputados, y alternativamente, interesan se aprecie la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad, prevista en el art. 21.1º en relación con el 20.5 del Código Penal , por lo que la pena a imponer debería ser de 2 años de prisión con sus accesorias legales.

QUINTO.- En fecha 14 de mayo de 2.008 se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente, convocando a todas las partes para la vista oral a celebrar el pasado 17 de junio.

SEXTO.- En las sesiones de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio de los procesados, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, la pericial y la documental, con el resultado que obra en el acta levantada por la Secretaria Judicial. Tras ello, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas. Las Defensas reiteraron la libre absolución, y alternativamente solicitan que se aprecie el delito en grado de tentativa, quedando el juicio visto para sentencia tras concederse la última palabra a los acusados.

SÉPTIMO.- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

OCTAVO.- Ambos procesados permanecen en prisión provisional desde el día 23 de enero de 2.007.

Hechos

1º).- Se declara expresamente probado que: el procesado Juan Manuel , mayor de edad, ciudadano extranjero extracomunitario y sin antecedentes penales en España, llegó sobre las 13'15 horas del día 22 de enero de 2.007 al aeropuerto del Prat de Llobregat, en vuelo TAP NUM002 procedente de Brasil vía Lisboa. En el mismo vuelo aterrizó la procesada Ana , también mayor de edad, de nacionalidad brasileña y sin antecedentes penales, sin que conste que ambos pasajeros se conocieran ya antes de facturar su equipaje y tramitar la tarjeta de embarque en el aeropuerto de origen (Salvador de Bahía), adonde habían sido conducidos por personas no identificadas pertenecientes a una organización transnacional de tráfico de drogas.

2º).- Una vez en la zona de control de aduanas ubicada en la terminal A, fueron requeridos por los Agentes de policía aeroportuaria para que se sometieran a una prueba radiológica a fin de verificar si en su organismo transportaban sustancias prohibidas, a lo que ambos accedieron voluntariamente. Dicha prueba permitió verificar que Juan Manuel portaba dentro de su organismo un total de 98 cuerpos cilíndricos, que contenían sustancia estupefaciente cocaína. Intervenida y analizada en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, se constató un peso total neto de 902'18 grs, con un nivel de pureza del 76'5%. A su vez, Ana portaba en su organismo un total de 104 unidades cilíndricas, con un peso neto de 886'80 grs y porcentaje de pureza del 70'6%. Dichas sustancias las transportaban a cambio de un precio de 3.000 dólares cada uno, y con la finalidad de entrega a un contacto de la citada organización, quien procedería a su ulterior distribución y venta a terceros. El precio en el mercado ilícito de la citada droga asciende a 63.000 euros ( 33.000 las dosis ingeridas por Juan Manuel , y 30.000 las transportadas por Ana ).

3º).- El procesado Juan Manuel es padre de un niño ( Rogelio ) nacido el 14 de agosto de 2001, residente en Brasil, que padece un tumor pendiente de ser sometido a operación quirúrgica en fecha 30 de abril de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal conforme a su redacción dada por la LO 15/2003de 25 de noviembre , al estar toda la droga transportada e intervenida predestinada al tráfico con terceros. Como más adelante se razonará, no procede en este caso la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1-6º CP (cantidad de notoria importancia) , puesto que ningún dato objetivo nos permite afirmar existió un previo concierto de voluntades entre ambos "muleros" (lo que permitiría sumar -como reclama la Acusación Pública- el peso neto total de la droga intervenida a los dos transportistas en el interior de su cuerpo) , siendo insuficiente que la organización que los contrató les ordenara viajar en el mismo vuelo desde Brasil a España.

El delito se ha perfeccionado completamente, razón por la que deberá ser desestimada la petición alternativa de las defensas en orden a que se admita como truncado en fase de tentativa (art. 62 CP ), y ello a pesar de haber sido detenidos antes de poder abandonar las instalaciones aeroportuarias. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita, la tenencia, el transporte y/o distribución de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple posesión preordenada al tráfico ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, traslado, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas para consumir de inmediato y en lugar no público. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 13.6.03 .

Habitualmente , el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su variedad, la distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Así lo recogen las recientes STS de 8.2.02, 15.4.02 y 14.9.02 . En el caso objeto de enjuiciamiento, la incautación de un total de casi 1 kilogramo de cocaína en el interior del organismo de cada uno de los procesados, con un nivel de pureza muy elevado, nos exime de mayores explicaciones sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado.

Pero como ya hemos avanzado, no puede apreciarse en este caso la agravante específica prevista en el párrafo 1-6º del art. 369, al ser considerada como cantidad de notoria importancia todo transporte que supere los 750 grs netos una vez aplicado el % de pureza, según la jurisprudencia establecida por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001, ratificada posteriormente por las de 6.11.02 y 23.6.03. Y en los autos se constata que ninguno de los procesados llevaba en el interior de su cuerpo más de dicha cantidad, ya que quien ingirió las 98 dosis (902 grs al 76'5%) transportaba un total de 687 grs de principio psicoactivo, y quien ingirió 104 unidades (887 grs al 70'6%) llevaba 621 grs., sin que pueda acumularse -dado el personal e intransferible método de transporte, con grave riesgo de la salud individual- la suma de ambas ingestas al no existir pruebas fehacientes de que actuaron puestos previamente de acuerdo y en ejecución de un plan común. La jurisprudencia ya ha matizado que no merece idéntico reproche penal la conducta conjunta libremente asumida (concierto previo de voluntades) que la actuación simultánea colectiva impuesta por terceros.

SEGUNDO.- Del citado delito son responsables en concepto de autores los procesados Juan Manuel y Juan Manuel , conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal . Su participación dolosa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral que acto seguido se analizarán y valorarán, si bien insistimos que a los efectos de imponer la pena se deberá tener en cuenta la conducta individualmente ejecutada, pues no estamos ante un régimen de coparticipación unitaria o cooperación necesaria.

En primer lugar, necesario es recordar que los mismos procesados han admitido a lo largo de toda la instrucción de la causa, y así lo han ratificado en el juicio oral, que eran portadores de la droga intervenida, y que cuando ingirieron las dosis respectivas antes de iniciar el vuelo desde Brasil, ya eran plenamente conscientes de su contenido ilícito, si bien afirman ignorar el peso neto concreto que cada uno transportaba. En uso de su legítimo derecho de defensa, sostienen en el plenario que ambos actuaban por necesidad y a cambio de una módica suma de dinero (3000 dólares), y que se hicieron pasar por marido y mujer a instancias de los miembros de la organización que los contrataron -por separado- en su país de origen, quienes les informaron que así se reducía el riesgo de ser descubiertos.

A dicha prueba objetiva de cargo, debe añadirse la testifical prestada por los Agentes de Aduanas que procedieron a su detención. Dichos testigos han merecido la plena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87, 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas corresponden a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo , deberá merecer la credibilidad del tribunal a menos que concurran móviles espúreos en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión nuclear de los hechos expuesta por los mismos en absoluto ha sido contradicha por los acusados. Simplemente se limitan a relatar aquello que escucharon y presenciaron, por lo que deben ser consideradas pruebas de cargo directas de naturaleza inequívocamente incriminatoria. Tales declaraciones testificales, constituyen en sí mismas una prueba directa, de cargo, obtenida con todas las garantias legales y aportada al juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador, como exigen las STC 137/88 de 7 de julio, y 153/97 de 29 de septiembre .

Por todo ello, y teniendo en cuenta el informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente incautada en el interior del cuerpo de cada uno de los procesados, emitido por el Laboratorio de Toxicología y que consta unido a la causa (folios 166 a 194), que ha sido ratificado por los técnicos que lo emitieron y no impugnado por las defensas, procederá concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente para cerrar el silogismo racional de culpabilidad a que se refiere el art. 741 de la Lecrim.

TERCERO.- No concurre en los procesados ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Ambas defensas han solicitado se aprecie la eximente incompleta de estado de necesidad prevista en el art. 21.1º en relación con el 20.5º del Código penal , pero no han aportado pruebas objetivas que acrediten los requisitos que exige dicha causa de justificación. La procesada Ana alega que aceptó hacer el transporte con riesgo para su vida porque tenía a su madre gravemente enferma en Brasil, y no disponía de medios económicos para pagar el coste de la medicación que precisa. Ninguna prueba documental aporta que permita a la Sala verificar si su madre está viva o no, qué enfermedad tiene, qué medicación debe suministrársele, su coste, etc... A su vez, el procesado Juan Manuel aporta un certificado médico expedido en fecha 30 de abril de 2008 en el que se reseña que su hijo menor de edad sufre un tumor y debe ser operado. Pero ni se especifica qué clase de tumor, su hipotética gravedad o malignidad, ni a qué tipo de intervención quirúrgica debe ser sometido, ni si la sanidad pública de Brasil cubre o no dicha contingencia, o cual es su coste. Tampoco se reseña si en enero de 2007 ya lo padecía ( fecha de los hechos), lo que es jurídicamente relevante.

Comprende el tribunal que cuando alguien arriesga su vida -como hicieron ambos procesados- para obtener una suma de dinero moderada (3000 $), sin duda significa que atraviesa una situación de precariedad ; pero ello resulta manifiestamente insuficiente para poder aplicar la eximente o atenuante cualificada que solicitan, conforme nos recuerda la STS de 15 de febrero de 2002 .

Por todo ello, y conforme a lo previsto en el art. 66.2 del CP se impondrá la pena dentro de los límites de la mitad superior a la prevista en el tipo penal básico del art. 368 CP (3 a 9 años), pues si bien -afortunadamente- la droga fue interceptada justo en el momento de introducirla en territorio español, y por tanto, antes de que los acusados ( o las terceras personas que les encargaron su transporte a cambio de la contraprestación económica) tuvieran oportunidad de distribuirla en el mercado ilícito, no es menos cierto que la cantidad de cocaína neta transportada por cada uno de ellos (más de 600 grs) acredita la gravedad del hecho y elevado riesgo para el bien jurídico protegido.

Conforme a lo previsto en el art. 55 CP , se impondrá asimismo la multa del tanto al duplo ( 33.000 a 66.000 euros). Siendo la pena privativa de libertad imponible superior a los 4 años de prisión, y conforme a lo establecido en el art. 53.2 y 3 del Código , en caso de impago de la multa proporcional los reos ya no deberán cumplir ninguna responsabilidad personal subsidiaria.

CUARTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

QUINTO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y su ulterior destrucción, al ser de ilícita procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, previa deliberación y votación del tribunal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Juan Manuel y Ana como responsables en concepto de autores -cada uno de ellos- de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño, en su modalidad básica (al no ser de notoria importancia la cantidad neta intervenida a cada uno en el interior de su cuerpo), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y les imponemos la pena de SEIS AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN , con multa de 60.000 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal.

Abónese a los penados el tiempo sufrido en prisión preventiva, a menos que conste aplicada a otras responsabilidades. Una vez cumplidas ¿ partes de la condena, dése traslado al Ministerio Fiscal a fin de que manifieste si interesa la sustitución de la pena pendiente de extinguir por la expulsión del territorio español, y consiguiente prohibición de entrada en la Unión Europea por plazo de 10 años.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe.