Sentencia Penal Nº 366/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 14/2007 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : SU 14/07 JR

Sumario nº 2/06

Juzgado de Violencis sobre la Mujer nº 2 de Barcelona

Procesado : Vicente

SENTENCIA nº 366/2008

Ilmos. Sres .

D. Fernando Pérez Maiquez

D. Francisco Orti Ponte

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 1 de abril de 2008

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 14/07, Sumario s/06, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona seguido por el delito de agresión sexual contra el procesado Vicente, mayor de edad, con NIE NUM000, nacido en Camiri (Bolivia) el 2.04.78, hijo de Eulogio y de Nelly, con domicilio en Barcelona, C/ DIRECCION000, nº NUM001-piso NUM002-pta.NUM003, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Moya Matas, y defendido por el Letrado Sr. Soto Bas, en libertad provisional por esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Iltma. Sra. Dª Inmaculada de Mur Mairal.

La Acusación Particular, Dª Gloria, representada por el Procurador Sra. González Rodríguez, y defendida por el Letrado Sr. Balanza Puig manifestó al inicio de las sesiones del juicio oral retirarse de la causa, renunciando al ejercicio de la acción penal, teniéndola desde entonces el Tribunal por apartada del procedimiento.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto de procesamiento el procesado designado en el anterior encabezamiento, y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día de hoy para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de:

a)un delito de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 178 y 62 del Código Penal ,

b)un delito de violación del artículo 179 del Código Penal

Reputó responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , e interesó se impusiera al mismo las penas de:

a)once meses de prisión, y prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, centro de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a mil metros, así como prohibición de comunicarse con ella por tiempo de cinco años, y costas proporcionales causadas, y

b)nueve años y seis meses de prisión, y prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, centro de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a mil metros, así como prohibición de comunicarse con ella por tiempo de diez años, y costas proporcionales causadas,

TERCERO.- Por su parte, la defensa del procesado, en igual trámite, consideró que su defendido no había cometido delito alguno, interesando por ello la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del artículo 178 y 62 del Código Penal , y de un delito de violación del artículo 179 del mismo texto legal, por entender que la prueba practicada en el plenario ha resultado suficiente para demostrar que el día 6.10.06 el procesado, en el interior del que fue el domicilio familiar común, "agarró a la Sra. Gloria por las muñecas y, en contra de su voluntad, la llevó a una de las habitaciones de la vivienda , donde le intentó bajar los pantalones a la fuerza, al tiempo que le decía , logrando la Sra. Gloria librarse deél dándole un empujón". De igual modo, el Ministerio Fiscal considera que se ha demostrado en el acto del juicio que "el procesado se personó nuevamente en el domicilio y se llevó a su hijo a dar un paseo. A la vuelta, cuando los niños estaban descansando, el procesado, llevado por el ánimo de atentar contra la libertad sexual de la Sra. Gloria, la agarró de los brazos y la llevó a una habitación donde, a pesar de la oposición de aquélla, le bajó los pantalones y comenzó a hacerle tocamientos en la vagina, interrumpiendo tales actos al oir llorar a uno de sus hijos. Tras haber consolado al menor, el procesado volvió a la habitación donde, continuando con aquél ánimo, la arojó sobre la cama y se puso encima de ella, la agarró fuertemente de los brazos, le bajó los pantalones y la ropa interior y le introdujo el pene en la vagina, si bien no llegó a eyacular".

La prueba practicada en el acto del juicio oral, sin embargo, no ha servido más que para acreditar los hechos que se incorporan al relato fáctico de la presente resolución. En efecto, la primera de las pruebas practicadas en acreditación de los hechos se ha centrado en las declaraciones del procesado, quien sólo ha admitido haber mantenido con su mujer el segundo contacto sexual de los dos que se le imputaban en el procedimiento, si bien manifestando que el mismo se produjo de común acuerdo entre los dos miembros de la pareja, y por tanto, con el pleno consentimiento de Gloria.

La segunda prueba destinada a acreditar tal extremo por parte de la Acusación Pública ha consistido en la declaración testifical de la presunta víctima de los hechos quien, si bien en la actualidad separada, mantiene el vínculo matrimonial con el procesado. Este dato ha obligado a que la misma fuera informada de la dispensa de declarar que le confiere el artículo 416 de la LECRIM . por razón de dicho matrimonio, acogiéndose la misma a ella, de forma que su declaración, piedra angular sobre la que se asentaba la acusación, ninguna luz ha arrojado al Tribunal sobre la forma en que se desarrollaron los hechos, ni sobre la eventual relevancia penal de los mismos. Y el silencio de la testigo ha intentado ser suplido por el Ministerio Fiscal a través de la lectura de sus declaraciones sumariales, que ha interesado se llevara a efecto en el plenario. El Tribunal, sin embargo, ha declinado tal petición, a lo que el Ministerio Público ha hecho constar una protesta que se encuentra abocada al fracaso, al chocar frontalmente con la unánime doctrina constitucional contenida, por todas en SSTC 331/96 de 11-4 ó 1587/97, de 17-12 que prohíbe la lectura de la declaración sumarial de un testigo cuando éste se acoge a la dispensa de declarar en el acto del juicio oral.

Pero tampoco han servido para esclarecer los hechos enjuiciados las declaraciones de los otros dos testigos que han depuesto en el procedimiento. El primero, Arturo, que ha depuesto en el juicio a través del sistema de videoconferencia, el cual ocupaba en las fechas de autos una habitación de la misma vivienda, de cuyas manifestaciones puede inferirse la existencia de algunas discusiones entre el procesado y su pareja cuando aquél iba a visitar a los hijos comunes, así como que el día 8.10.06 apreció más tensión de la normal entre los dos, y al procesado más alterado, observando cómo después de irse aquél Gloria estaba llorando. Sin embargo, nada oyó, ni gritos ni insultos ni amenazas, a pesar de estar en la habitación de al lado, debido a que tenía puesta la televisión. También ha añadido este testigo que Gloria le dijo que el procesado había abusado de ella, y que se iba a ir al médico. Dicha manifestación, sin embargo, no puede ser tenida en cuenta por sí sola para sustentar el veredicto de condena interesado por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la cautela con la que, según reiterada Jurisprudencia Constitucional (contenida, por todas, en STC 217/1989, de 21 de diciembre ) deben ser valoradas las testificales de referencia, toda vez que "suponen eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y dar valor a los dichos de personas que no han declarado en el proceso". De ahí que se aconseje como criterio general la elusión de su práctica a favor de la de testigos presenciales o personas que de otra manera hayan percibido directamente el hecho a probar, que deberán ser oídos directamente por el Tribunal, en lugar de prestarse audiencia a quienes oyeron de ellos el relato de los hechos vividos. Y es que este tipo de diligencia probatoria introduce un factor de distorsión en la valoración de la prueba, una función legalmente atribuida a los Jueces y Tribunales, toda vez que como pone de manifiesto la STS de 14.12.92 al referirse a ella, "...No se trata ya entonces de saber si el testigo que declara dice o no la verdad, sino de lo que el testigo indirecto ha tomado por verdad de lo que le dijeron, trasladándose así a al cabeza del testigo de referencia una función que es propia del Juzgador".

Partiendo de estas consideraciones resulta evidente la línea restrictiva con que nuestro Más Alto Tribunal acoge este tipo de prueba, por referirse a personas que no pudieron ser interrogadas por el procesado y su defensa en los términos del artículo 6.3, d) del CEDH , que no prestaron juramento o promesa de decir la verdad, no fueron apercibidos de las penas con que nuestra Ley Penal castiga el falso testimonio, y que no declararon ante el Tribunal de enjuiciamiento, limitando así su admisibilidad en las situaciones más excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, como son los supuestos en que el testigo directo ha fallecido, se encuentra en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial, o cuando resida en el extranjero y no venga a juicio a pesar de haber sido citado en forma, al no haber medio legal para hacerle comparecer ante el Tribunal, ninguno de los cuales es predicable del supuesto que hoy se debate.

Y el mencionado recelo jurisprudencial sobre el testigo de referencia como prueba de cargo se comparte plenamente por esta Sala de Apelación que, de acuerdo con las STS de 5.03.93 ó 10.02.97 entiende que su valor probatorio es muy reducido, y que en ningún caso puede constituir la única prueba, actuando más bien como indicios corroborantes junto a otro tipo de pruebas de carácter directo o indiciario", ninguna de las cuales se ha llevado a efecto en el caso que nos ocupa, como tendremos ocasión de comentar a continuación.

El segundo de los testigos que ha depuesto en el proceso es Aurora, la que a la sazón constituía la nueva pareja del procesado, y quedó en aquellas fechas embarazada del mismo, quien sólo ha logrado trasmitir a la Sala que sabía que aquél iba a visitar a sus hijos, y que tenía entendido que su mujer desconocía la existencia de esa nueva relación, y, en todo caso, la del embarazo, toda vez que sólo en escasas fechas previas a la denuncia habían visto confirmado su estado de buenaesperanza.

Las manifestaciones de esta testigo, que en la actualidad ya no es pareja sentimental del procesado, han venido a dotar de coherencia la tesis mantenida por el mismo de que, el 8.10.06 aquél realizó voluntariamente el acto sexual con su esposa, que después ella le pidió que se quedara a dormir en la casa, a lo que él se negó, poniendo entonces en su conocimiento la noticia del embarazo de su nueva compañera sentimental, algo que indignó sobremanera a Gloria, quien se puso a llorar, profundamente enfadada contra el hoy procesado por esta causa. En efecto, esta posibilidad no puede ser excluida, en tanto que se alza como un posible móvil de venganza y, en todo caso, como un claro factor de distorsión en las manifestaciones vertidas por Gloria en su denuncia y posteriormente durante la instrucción del proceso, unas manifestaciones que ella misma ha evitado pudieran ser oídas por el tribunal, mediante su acogimiento a la dispensa, en el acto del juicio oral, es decir, en el momento procesal en que la misma podía incurrir en un delito de falso testimonio.

Y no hay más, pues las pruebas periciales forenses practicadas no pueden calificarse sino de anodinas, en tanto que describen en la presunta víctima, aparte de mucha ansiedad, que, como las peritos manifiestan, "...puede deberse a múltiples causas", un hematoma de presa, calificado también de enrojecimiento entre la nalga y en el muslo, compatible tanto con una relación sexual consentida como no, destacándose además que no se apreciaba lesión ginecológica llamativa alguna.

Del conjunto de estas consideraciones no cabe sino concluir que ha existido en el presente una profunda laguna derivada del silencio de la presunta víctima, la cual no ha podido suplirse con otros medios de prueba, generando en este Tribunal una duda razonable sobre la forma en que se desarrollaron los hechos enjuiciados, y la eventual relevancia penal de los mismos. Dicha duda, por pertenecer al ámbito penal, debe ser resuelta en favor del reo, procediendo en su virtud, y al amparo de los principios hermenéuticos de nuestro Derecho Punitivo, el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables respecto del procesado Vicente.

SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que absolver y absolvemos a Vicente del delito de agresión sexual en grado de tentativa y del delito de violación que se le imputaban, con todos los pronunciamientos favorables. Declaramos de oficio el pago las costas procesales causadas.

Cancélense cuantas fianzas, embargos u otras medidas de naturaleza cautelar se hubieran adoptado en el procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en fecha 25 de abril de 2008 por la Ilma. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.