Sentencia Penal Nº 366/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 210/2007 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 210/2007-J, rápido

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 352/2007

JUZGADO DE LO PENAL número 14 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de mayo del año dos mil ocho.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado

procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado por delito intentado de robo con intimidación, que pende ante esta Sala en

virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr. De Lara Cidoncha en nombre y representación de Bartolomé contra la sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2007 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado recurrente como autor de un delito intentado de robo con intimidación, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Tercero.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia condenatoria contra el acusado apelante como autor de un delito intentado de robo con intimidación en las personas se presenta recurso de apelación invocando, en primer lugar, infracción de los arts. 16 y 72 CP por entender que la imposición de la pena no está motivada y porque no se ha rebajado dicha pena en dos grados pese a que se trata de tentativa inacabada. Y en segundo lugar, invocando infracción de los arts. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP y 104 y 102 del mismo cuerpo legal, por no haberse apreciado la eximente incompleta de drogadicción y no existir tampoco pronunciamiento sobre la adopción de la medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación que solicitó en su escrito de conclusiones definitivas.

SEGUNDO: Respecto al primer motivo, es de señalar que la falta de motivación invocada es relativa y parcial pues en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada se hace referencia a la aplicación al caso concreto del tipo privilegiado del art. 242.3 CP por lo que la propia sentencia anuncia que rebaja la pena base prevista por la ley (de 2 a 5 años de prisión) en un grado (de 1 a 2 años de prisión); a su vez, se rebaja también un segundo grado de la pena base por razón de la tentativa, que es como se califica el delito por el que se condena, por lo que obviamente resulta aplicable una pena que, rebajada ya en dos grados, oscilaría entre 6 meses y 1 día y 12 meses menos 1 día de prisión. Y dentro de ese abanico punitivo se ha impuesto la pena de 11 meses de prisión. Por tanto, sí que se puede saber, partiendo del texto y construcción de la propia sentencia, que la pena se ha rebajado en dos grados, aunque ciertamente lo que falla es la motivación sobre la concreta extensión de la misma, tal como exige el art. 72 CP , que en este caso no existe, mucho más cuando además concurría una atenuante y no concurría agravante alguna, por lo que también había que aplicar, a su vez, el art. 66.1.1ª CP ("cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán - los jueces o tribunales - la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito" de que se trate). Es decir, con la rebaja en dos grados y a su vez concurriendo una atenuante y no concurriendo agravante alguna, la pena legal a imponer oscilaba entre los 6 meses y 1 día de prisión y los 9 meses menos 1 día de prisión. Por tanto, la pena de 11 meses de prisión estaba incorrectamente impuesta.

TERCERO: Se queja también el apelante dentro del mismo motivo de que no se ha apreciado la tentativa como inacabada dado que el reo no llegó a apoderarse de nada. Aquí, más que ante una falta de motivación lo que hay es falta de análisis jurídico de dicha cuestión, pues efectivamente la sentencia apelada no estudia la posibilidad de la tentativa inacabada (que es la que concurrió realmente en este caso, tal como se construye el relato de hechos probados de dicha sentencia, y puesto que el reo no llegó a tener la más mínima posesión de ningún objeto ajeno). Pero la falta de razonamiento concreto sobre esta cuestión no puede achacarse en exclusiva al juez a quo, pues la Defensa debió introducirla expresamente en sus conclusiones definitivas pues sólo el escrito de conclusiones de las partes es lo que constituye el verdadero objeto del proceso sobre el que ha de pronunciarse el juez o tribunal sentenciador, sin que las peticiones hechas vía informe oral final, por ejemplo, sirvan a estos efectos, pues su única finalidad es la de convencer a dicho juzgador de las propias tesis pero no es el trámite adecuado que fija el objeto del proceso. Y en su escrito de conclusiones provisionales la Defensa sólo hablaba de tentativa voluntariamente desistida, que es otra cosa diferente, y en conclusiones definitivas sólo se introdujo la solicitud de la medida de internamiento en centro de deshabituación, tal como se hace constar en el acta del fedatario judicial. Por tanto, sin petición expresa en el escrito de conclusiones definitivas de la Defensa sobre la posibilidad de que se aplicara esa tentativa inacabada tampoco cabía exigir el máximo rigor al juzgador para que contestara a una cuestión jurídica que no se le había planteado en tiempo y forma.

En cualquier caso, en virtud del principio de voluntad impugnativa que late en el recurso de apelación que se articula ante nosotros referente a esta concreta cuestión, principio que tantas veces ha utilizado nuestro Tribunal Supremo para reparar de oficio los errores de derecho que son perjudiciales para el reo, la sala tiene que aceptar que también procede la rebaja en otro grado añadido por razón de la tentativa inacabada, cuyo encaje legal está en el propio artículo 62 CP que exige valorar el grado de ejecución alcanzado que en este caso fue inexistente por falta de apoderamiento de algún objeto ajeno. Es decir, en lugar de rebajarse la pena impuesta en un solo grado por razón de la tentativa, la sala entiende que en estos supuestos de tentativa inacabada la pena privativa de libertad ha de rebajarse en dos grados.

Y, lógicamente, a esos dos grados de la tentativa hay que añadir el grado de rebaja que también aplica el propio Juzgado de lo Penal por razón del tipo privilegiado del art. 242.3 CP .

En conclusión, al final, la pena procedente por el delito cometido por el acusado ha de rebajarse en 3 grados en relación a la pena base prevista por la ley, lo que nos lleva a una pena comprendida entre los 3 meses y 1 día de prisión y los 6 meses menos 1 día de prisión; a ello le aplicamos luego la atenuante, con ausencia de agravante, por lo que la pena final ha de situarse por imperativo legal en la mitad inferior de esa franja, es decir, entre los 3 meses y 1 día de prisión y los 4 meses y 15 días menos 1 día de prisión.

La sala entiende que la pena procedente en este caso sería la de 4 meses y 10 días de prisión en atención a la exhibición leve, pero exhibición a fin de cuentas, de una navaja, tal como también proclaman los hechos probados de la sentencia apelada.

En este punto, hay que estimar el recurso.

CUARTO: El segundo motivo del recurso se refiere a la inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción (la sentencia sólo aprecia una atenuante) y a la falta de respuesta a su solicitud de internamiento en centro de deshabituación.

La eximente incompleta no procede pese a la historia de drogadicción del acusado. La apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tiene que estar tan acreditada como el hecho mismo, y la prueba de ello incumbe a quien la alega.

En el caso concreto, a favor de la eximente incompleta, sólo contamos con las declaraciones subjetivas y lógicamente interesadas del acusado y con la documental de autos que acredita una historia de larga drogadicción, sin que se haya fijado claramente un parámetro objetivo de tipo médico que concrete su exacta duración o antigüedad, pues una cosa son las manifestaciones del propio reo, incluso las que éste hace ante el médico (que las hay aquí), y otra muy diferente la que resulta de los datos verdaderamente objetivos y comprobables médicamente que en este caso no se aportan. Además, la apreciación de la eximente incompleta exige, por propia definición, que el sujeto tuviese gravemente afectadas sus facultades volitivas o cognitivas al tiempo de la comisión delictiva, circunstancia que no sólo no se ha acreditado sino que excluye expresamente el médico forense con sus explicaciones en juicio, donde claramente dice que no consta ningún tipo de afectación de facultades del reo al tiempo de dicha comisión delictiva.

Es cierto que la jurisprudencia ha matizado que no siempre es necesario el síndrome de abstinencia para poder apreciar la eximente incompleta, pero lo que siempre sostiene es la afectación grave de las propias facultades al tiempo de la comisión delictiva que aquí no sólo no se ha probado sino que expresamente descarta en juicio oral el médico forense, único perito que ha comparecido en juicio para pronunciarse sobre estos extremos. Por tanto, en este punto, no cabe estimar el recurso; la atenuante reconocida cubre las exigencias legales al respecto.

Y tampoco cabe apreciar la parte del motivo que se refiere a la falta de fijación sobre la medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación. Con independencia del tema de si dicha medida de seguridad es o no aplicable a las atenuantes simples, o sea, si el art. 104 y 102 CP permiten también para las atenuantes simples ese internamiento cerrado, cuestión que la sala no entra a valorar en estos momentos por no ser necesario, lo cierto es que, en cualquier caso, para aplicar una medida de este tipo se exige, conforme establece la STS. 628/2000, de 11 de abril , un proceso contradictorio (que aquí lo ha habido puesto que se solicitó en conclusiones definitivas) pero también "la voluntariedad del tratamiento" por parte del reo, que aquí no consta se haya producido. En definitiva, esta cuestión no queda cerrada y puede replantearse de nuevo en trámite de ejecución de sentencia siempre y cuando que se parte de la propia aceptación voluntaria de ese internamiento por parte del reo, que aquí todavía no se ha producido.

En este punto, se desestima el recurso.

QUINTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé contra la sentencia de fecha de 31 de julio de 2007 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 352/2007 del Juzgado de lo Penal número 14 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente el fallo de aquélla en el único sentido de fijar definitivamente una pena privativa de libertad en CUATRO MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN por apreciarse la tentativa inacabada junto a una atenuante y el tipo privilegiado de robo con intimidación. En todo lo demás, se confirma la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ..