Sentencia Penal Nº 366/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1229/2006 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 1229/06

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 19/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 366/2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 3 de julio de 2008

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30-6-06 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en el Procedimiento Abreviado nº 19/04 seguida por delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y de atentado a agente de la autoridad, habiendo sido parte recurrente, de un lado, Carlos Daniel y Rosario , representados por la procuradora Dª. MARIA ROSA TRILLA SALELLAS y asistidos por la letrado Dª. GLORIA FALGAS LLOVERAS, y, de otro, Consuelo , representada por el procurador D. JORDI AMETLLA RIVAS y asistida por el letrado D. ANTONI QUERA ROYES, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:

"CONDENO a Carlos Daniel como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Luis Pablo , de forma conjunta y solidaria con Consuelo y Rosario y en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, en la cantidad de 2.931 euros y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

CONDENO a Rosario como autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Luis Pablo , de forma conjunta y solidaria con Consuelo y Carlos Daniel y en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, en la cantidad de 2.931 euros y al pago de una quinta parte de las costas procesales, y le ABSUELVO de la falta de lesiones por la que ha sido acusada, declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales.

CONDENO a Consuelo como autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Luis Pablo , de forma conjunta y solidaria con Rosario y Carlos Daniel y en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, en la cantidad de 2.931 euros y al pago de una quinta parte de las costas procesales. Asimismo, le CONDENO como autora responsable de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550 y 551 del Código Penal , con atenuantes de arrebato y dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la cantidad consignada de 669 euros en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres, líbrese exhorto a dicho Juzgado a fin de que proceda a la transferencia de la misma, a fin de su entrega al perjudicado, Luis Pablo ."

SEGUNDO: Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma por las respectivas representaciones procesales de Carlos Daniel y Rosario , de un lado, y de Consuelo , de otro, contra la Sentencia de fecha 30-6-06 , con los fundamentos expresados en los escritos en que se deducen.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada, añadiéndose lo siguiente. En el segundo párrafo, tras la palabra "... detención...", procede añadir lo siguiente: "...encontrándose embarazada de 5 meses y con las esposas puestas...". Procede añadir un tercer párrafo en el siguiente sentido: "Cuando la policía citó a Carlos Daniel y Rosario para tomarles declaración como testigos, éstos comparecieron voluntariamente y Rosario reconoció los hechos sin encontrarse imputada y Carlos Daniel entregó a los agentes la suma de 111.875 pts procedentes de la sustracción, teniendo ambos la intención de haber confesado y de devolver parte del dinero".

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de motivos diversos; en primer lugar, la representación procesal de Carlos Daniel y Rosario , pese al tenor literal de su recurso, considera en primer lugar, que existe error en la valoración de la prueba por no ser los hechos constitutivos de robo con violencia con uso de instrumento peligroso sino de hurto, y, en segundo lugar, que existe también error en la valoración de las pruebas por no haber considerado concurrentes las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas, reparación del daño, drogadicción y confesión de los hechos; en segundo lugar, la representación procesal de Consuelo entiende, en primer lugar, que se ha producido un error en la valoración de las pruebas por la no aplicación de la atenuante de drogadicción y por la no consideración de las dilaciones indebidas como muy cualificadas, y, en segundo lugar, que existe error en la valoración de la prueba por la condena de su representada como autora de un delito de atentado.

Estudiaremos conjuntamente ambos recursos ateniendo en primer lugar a las alegaciones hechas acerca de los delitos y, posteriormente, a las formalizadas sobre las circunstancias atenuantes.

SEGUNDO.- Considera uno de los recurrentes que no existe delito de robo con intimidación porque no se entró al local de negocio con una barra con la que se intimidó a la dependienta.

El motivo no merece prosperar.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Pues bien, pese a la negativa de los recurrentes sobre la presencia de la barra, que admiten que llevaban pero que dejaron fuera del establecimiento, la afirmación viene dada por la dependienta perjudicada, que vio como la esgrimían contra ella amenazando con golpearla si no obedecía a lo que se le decía. La calidad con la que dicha persona depuso en el plenario ha supuesto para el Juzgador un plus de credibilidad que le ha merecido confianza completa. Es más, carece de total sentido que portándose una barra, fuera idea de quien fuera, para perpetrar un robo en un local del que previamente se han estudiado su vulnerabilidad y su capacidad para obtener un buen botín, se decida en el último momento dejarla fuera de dicho lugar. Finalmente carece de sentido que el asunto sea tratado por los recurrentes como un delito de hurto cuando lo cierto es que golpearon con empujones a la perjudicada hasta meterla en una cabina de ducha manteniéndola allí con la puerta cerrada hasta lograr hacerse con el dinero que pretendían robar.

Si no se nos proporciona otro argumento exculpatorio que el que se deriva de que la versión incriminatoria, como no podía ser de otra manera por la ausencia de otro tipo de testigos, ha sido mantenida sólo por la perjudicada, y no se citan tampoco expresamente las contradicciones, dudas o ambigüedades en que ha podido incurrir para tachar su testimonio de poco creíble en relación a lo ocurrido en el interior del local, no puede pretenderse que se modifiquen los parámetros de convicción del Juzgador por acomodarse a la prueba practicada y resultar lógicos y razonables, de suerte que el único error en que se ha podido incurrir es el de no valorar la prueba conforme a los legítimos pero parciales, interesados y subjetivos intereses de la defensa.

En segundo lugar, la otra recurrente sostiene que la acción que se le imputa como atentado por haber golpeado a una agente mediante una patada no debe ser calificada como tal, sino que a lo sumo debería ser constitutiva de una falta contra el orden público.

El motivo merece prosperar.

La acción cometida por Consuelo consiste en propinar una patada leve a una agente cuando se pone nerviosa en la situación en que se encuentra y comienza a propinar varios golpes a la camilla en que se encuentra. Dicha actitud de la condenada no puede ser calificada de atentado sin más ya que el simple y llano hecho de poner manos sobre la autoridad o sus agentes no configura por si mismo el tipo penal, sino que es necesaria que dicha imposición tenga como causa un acto expreso de acometimiento o de empleo de fuerza. Efectivamente, el acometimiento o el empleo de la fuerza típicos implican la existencia de un acto de clara agresión, embestida o ataque de carácter eminentemente hostil que no puede comprender los casos en que el acto tiene una naturaleza impeditiva leve, o simplemente de desprecio o chulería, o de enfado contra terceros objetos, y, en todo caso ha de ser analizado a la luz de todas las circunstancias concurrentes. La recurrente se encontraba embarazada de 5 meses, sobre una camilla y con las esposas puestas, vigilada de cerca por una agente mientras era visitada por los servicios médicos a los que fue enviada.

En estas circunstancias y al ponerse nerviosa porque no se accede a visitarla quitándole el mecanismo de sujeción y retención, empieza a proferir insultos, gritos y a lanzar patadas contra la camilla, recibiendo una de ellas la agente al tratar de detenerla en su acción agresiva; no creemos que en semejante situación se pretendiera otra cosa que la expresión de un enfado incontrolado que no tenía por objeto expreso y directo la autoridad de la agente, por lo que hemos de degradar la infracción al ámbito propio de la falta del art. 634 del Código Penal imponiéndole la pena de multa de 10 días a razón de 3 euros diarios.

TERCERO.- Procede analizar en este segundo bloque la totalidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer lugar la representación procesal de Carlos Daniel y Rosario entiende que concurren las atenuantes de reparación parcial del daño del art. 21. 5 y de confesión de los hechos del art. 21. 4, ambos del Código Penal .

Ambas atenuantes concurren en la forma en que ahora diremos.

Por lo que se refiere a la atenuante de confesión del delito del art. 21. 4 del Código Penal dos son las exigencias que venimos pidiendo con carácter continuado, cuales son, de un lado, que dicha manifestación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, y de otro, que la declaración tenga carácter incriminatorio aunque en la misma no aparezcan con claridad todos los elementos del delito. Pues bien, así las cosas, entendemos que respecto de Rosario concurre dicha circunstancia con meridiana claridad; en efecto, dicha persona es citada ante los Mossos d'Esquadra para tomarle declaración como testigo de unos hechos, y, cuando se emprende oficialmente esa manifestación es ella la que afirma haber cometido el delito junto con otras tres personas, una de ellas su compañero sentimental Carlos Daniel ; es cierto que no se le da la oportunidad de incidir en los elementos concretos de la infracción, pero no lo es menos que dicha confesión se produce antes de que la causa se dirija contra ella, pues su declaración es en calidad de testigo, y que en esa confesión se produce un acto incriminatorio sobre un robo violento.

Por lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 del Código Penal esta Sala no ha tenido inconveniente en considerar que la indemnización parcial por los daños ocasionados a la víctima merece su inclusión, y ello bajo la consideración de que la reparación total del perjuicio provocado es sólo una de las posibilidades que merece el precepto, siendo la otra la de la disminución de los efectos del delito, que, sin problema alguno puede identificarse con esa reparación parcial del perjuicio. La diferencia entre una y otra situación deberá darse a la hora de individualizar la pena dado que, como norma general merecerá mejor trato penológico quien indemniza en la totalidad del perjuicio sufrido que quien sólo lo hace parcialmente, aunque tal principio no puede ser elevado a la categoría de norma general porque sin duda habrá de tenerse también en consideración el montante del daño causado, pues mínimas cantidades totalmente indemnizadas quizá no merezcan un trato tan generoso como cantidades elevadas que no implique el resarcimiento del total.

Así las cosas, cuando Carlos Daniel se presenta voluntariamente en la comisaría en donde ha sido citado a declarar como testigo, porta consigo y entrega, además de diversos objetos comprados con el dinero sustraído, con los que evidentemente no se puede reparar daño alguno, la suma en metálico de 111.875 pts, aproximadamente 1/6 parte de lo que se apoderó. Es una cantidad de cierta importancia tomada por si misma que aunque en proporción al total no implique una intensa reparación, no puede ser desconocida como atenuante.

Encontramos un problema respecto de la comunicación de las atenuantes antedichas a la otra persona, es decir, la de confesión de los hechos a Carlos Daniel , y la de reparación parcial del daño a Rosario , y ello porque ni Carlos Daniel confesó antes de que el procedimiento se dirigiera contra él, pues lo hizo ya en calidad de detenido, ni Rosario reparó parcialmente el daño porque el dinero lo entregó Carlos Daniel .

Sin embargo la aplicación de la atenuante analógica del art. 21. 6 del Código Penal a cada uno de ellos, a Carlos Daniel en relación con la confesión y a Rosario en relación con la reparación del daño, entendemos que viene a suplir la deficiencia provocada por la falta de requisitos directos de la atenuante que, en otras circunstancias, hubieran concurrido. Efectivamente, el hecho de que Carlos Daniel no confiese antes de que el procedimiento se dirija contra él no tiene otra razón de ser la de que, aleatoriamente, por los agentes de los Mossos d'Esquadra se tomó declaración en primer lugar a Rosario , lo que supuso que, como confesó esencialmente el delito e implicó en él a Carlos Daniel , éste no pueda ya manifestar lo mismo antes de que el procedimiento se dirija contra él pues su declaración ya no es en calidad de testigo sino de inculpado. Entendemos que su declaración posterior iba a ser idéntica, es decir, reconocedora en esencia de los hechos, no sólo porque así ocurrió sino porque portaba parte del dinero sustraído para entregarlo. Y, de otra parte, el hecho de que Rosario no fuera la que entregó los objetos no tiene otro sentido que el que la bolsa que ambos portaban fuera entregada a los agentes por Carlos Daniel y no por ella porque era éste el que materialmente la tenía. Por todo lo expuesto entendemos que ambas personas han de beneficiarse también de la aplicación de una atenuante analógica en los términos que hemos expuesto.

Por lo que se refiere a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, trataremos el tema conjuntamente en todos los recursos. En primer lugar, debemos hacer notar que se produce un error en la representación de Carlos Daniel y Rosario cuando solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas porque esta efectivamente esta contemplada para ellos en la sentencia, concretamente en el fundamento que se refiere a ella, aunque no aparezca en el fallo, ausencia que estimamos ha sido indeseada pero que no afecta a la penalidad dado que en el fundamento relativo a la sanción se justifica la que se impone sobre la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la de dilaciones indebidas.

En segundo lugar, la representación procesal de Consuelo , a la que también se le aplica la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del Código Penal , lo que reclama es que la misma lo sea con carácter de especial intensidad o de muy cualificada.

El motivo no merece prosperar.

De manera general, ha venido afirmando el Tribunal Supremo que la cualificación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal requiere una valoración del supuesto de hecho concreto, a fin de verificar si en el caso objeto de enjuiciamiento alcanza una especial intensidad atenuatoria, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan concurrir para verificar esta especial intensidad de la atenuante en cuestión. En el presente supuesto existen tres periodos en los que la atenuante entra en juego, pero uno de ellos, el más intenso, provocado durante dos años en la fase de instrucción, ha sido debido a la propia recurrente, que como se explica en la sentencia, pese a su obligación de notificar los cambios de domicilio para estar a disposición de la autoridad judicial, lo cambio sin decir nada provocando la paralización de las actuaciones durante ese periodo de tiempo para su búsqueda. Es por ello que el resto de los periodos, el transcurrido hasta el señalamiento en el Juzgado de lo Penal y el que han provocado diversas suspensiones del plenario por razones atinentes a los otros condenados, son de una intensidad normal y se justifican con la apreciación de la atenuante en su calidad simple.

Finalmente, por lo que se refiere a la atenuante de drogadicción que todos los recurrentes reclaman cabe señalar que el Juzgador desestima su concurrencia por falta de prueba.

El motivo no merece prosperar.

De un lado cabe señalar que la concurrencia de una circunstancia atenuante es un hecho que, conforme a la distribución de la carga probatoria, corresponde acreditar a la defensa que la alega, no pudiendo servir de base para esta acreditación, como norma general, la simple declaración en tal sentido realizada por el acusado, dado que en este caso se haría depender la estimación de la misma de la voluntad de la persona que va a resultar beneficiada; por ello, en el caso de la toxicomanía, es preciso la presencia de declaraciones de otras personas que hayan apreciado la efectiva afectación del acusado, la existencia de una comprobación por personal médico especializado, o, en definitiva, la realidad de una previa enfermedad que haga altamente probable que el acusado se encuentre bajo los efectos de las drogas.

En el caso que nos ocupa ninguno de los acusados precisó de asistencia médica tras su detención, a salvo de Consuelo por su embarazo, no detectándose una situación de drogodependencia. Es cierto que todos ellos, salvo Rosario , han manifestado ser consumidores de sustancias tóxicas, pero esa manifestación no viene refrendada por una prueba médica que la constate. Finalmente cabe señalar que Consuelo acredita haberse sometido en el año 2.002 a tratamiento de desintoxicación, pero no lo es menos que los hechos datan de principios del año 2.000. de suerte que ambas fechas se encuentran lo suficientemente lejanas como para no poder deducir que, como consecuencia de la acreditación de este tratamiento médico, dos años antes ya fuera una importante consumidora de drogas tóxicas.

CUARTO.- Como consecuencia de las modificaciones realizadas en la presente resolución procede hacer diversas variaciones en las imputaciones y en las penas.

En primer lugar, por lo que se refiere a Consuelo la pena por el delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso se acomodará a lo que se justifica en la fundamentación jurídica, 3 años y 6 meses de prisión, y no a lo que equivocadamente consta en el fallo, 3 años y 8 meses de prisión; y por la falta de menosprecio a agente de la autoridad, la pena será la ya anunciada de la pena de multa de 10 días a razón de 3 euros diarios.

Y, en segundo lugar, por lo que se refiere a Carlos Daniel y Rosario , por la concurrencia de tres circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, precisamente por no ser ninguna de ellas especialmente intensa, provocará la rebaja de la pena en un solo grado y dentro de este la imposición en su nivel inferior, es decir, al primero la pena de 1 año y 11 meses para el primero y la de 1 año y 9 meses para la segunda.

QUINTO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, sustituyendo la mitad de las que le fueron impuestas a Consuelo por las propias de una falta.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel y Rosario , y ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Consuelo , contra la sentencia dictada en fecha 30-6-06 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en el Procedimiento Abreviado nº 19/04 seguida por delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y de atentado a agente de la autoridad, debemos REVOCAR la resolución recurrida en el sentido siguiente: en primer lugar, estimando la concurrencia de las atenuantes de REPARACIÓN PARCIAL DEL DAÑO y ANALÓGICA A LA CONFESIÓN a Carlos Daniel y las atenuantes de CONFESIÓN y ANALÓGICA A LA REPARACIÓN DEL DAÑO a Rosario ; en segundo lugar, modificar las penas impuestas a estos dos condenados, de suerte que serán las de 1 AÑO Y 11 MESES para el primero y la de 1 AÑO Y 9 MESES para la segunda; en tercer lugar, ABSOLVER a Consuelo del delito de atentado por el que fue condenada en la instancia, CONDENÁNDOLA como autora de una FALTA DE MENOSPRECIO A AGENTE DE LA AUTORIDAD a la pena de 10 DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, confirmando la meritada resolución en el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada y sustituyendo la mitad de las que le fueron impuestas a Consuelo en la instancia por las propias de una falta.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.