Sentencia Penal Nº 366/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 260/2009 de 08 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 260/09

JUICIO RAPIDO Nº 75/09

JDO. PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA NUM: 366

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª. ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

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En Madrid, a 8 de septiembre de 2009

Este Tribunal ha deliberado, en grado de apelación, el JUICIO RAPIDO nº 75/09 procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Alcalá de Henares, seguido por delitos de quebrantamiento de condena, violencia domestica habitual y malos tratos, por el trámite de Procedimiento Abreviado, en el que figura como apelante Everardo representado por el Procurador D. Antonio Hurtado Cejas y defendido por la Letrada Dña. Mª Mercedes Bermejo Vaquero.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 13 de marzo de 2009 la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, dictó sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: " El 7 de julio de 208 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada dictó, en las Diligencias Urgentes nº 171/2008, sentencia por la que condenaba a Everardo , como autor de un delito de violencia de género, a las penas, entre otras y para lo que aquí interesa, de prohibición de acercarse a doña Candelaria a una distancia de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo de dieciocho meses. Esta sentencia era firme y la prohibición estaba vigente hasta el día 7 de enero de 2010 , según ejecutoria 303/2008, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares.

Sobre las 20.10 horas del 8 de febrero de 2009 don Everardo se hallaba en el bar "Salamanca", sito en la Plaza San Pedro San Pablo, de la localidad de Coslada, que dista a unos 150 metros del domicilio de doña Candelaria , sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la referida localidad"

Y cuya parte dispositiva dice: "CONDENO a don Everardo , como autor de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, sigla concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de

a) OCHO MESES de prisión

b) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante OCHO MESES

Impongo a don Everardo el pago de las costas causadas "

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la representación del condenado se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En el escrito de recurso se fundamenta en indebida inaplicación del artº 468.2 por el que acusaba el MF.

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia el dia de ayer, siendo Ponente la Magistrada D. ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

Hechos

Se aceptan los que como tales constan en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Una vez examinadas las actuaciones y visionada la grabación del juicio por este tribunal ad quem se comprueba que los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida son los que aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral, a pesar de lo argüido en el escrito del recurso por el el letrado del acusado (folios 116 a 120).

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc, de mayor dificultad de apreciación a pesar de las actuales medios de grabacion de los juicios.

Y Existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

El delito de quebrantamiento de condena exige tres elementos del tipo: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos que concurren en este caso y que no son cuestionados por el recurrente.

El acusado reconoció que conocía la prohibición de aproximarse a su esposa en una distancia de 500 metros impuesta en sentencia de fecha 7 de julio de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada reconociendo que acudía cerca del domicilio de esta justificando esta presencia en que esta había incluso convivido con él, después de dictarse la sentencia en que se le condenaba a alejarse de ella, consintiendo en consecuencia y que en cualquier caso ese día había acudido al bar porque tenia que llevara su padre unos pijamas al hospital.

El recurso no puede prosperar.

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden la cumplimiento de las penas (STS. 29.09.01 , entre otras); lo que se que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

La Sentencia dEl Tribunal Supremo 1156/2005, de 26-9-2005 , no otorgaba el alcance al consentimiento que en esencia se pretende, en caso de quebrantamiento de condena, y distinguía claramente entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger.

Si bien, esta postura se ha rectificado posteriormente en STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 , que se alejan de la dictada en fecha 1156/05, expresando que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, exponiendo en su FJ 1º C) El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento.

Por último la Sala Segunda, en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 , ha adoptado el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , siendo aplicado este criterio en sentencia TS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , ratificando la irrelevancia del consentimiento de la mujer .

Atendiendo esta doctrina jurisprudencial, que considera que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, es obvio que el incumplimiento reiterado por parte del acusado de la pena de alejamiento de Dª Candelaria a la que fue condenado en sentencia firme, aunque hubiese sido consentido por la víctima, lo que de otra parte, se ha negado por esta en el plenario, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento.

Tampoco se ha acreditado que el acusado no se le pudiese exigir una conducta distinta, en cuanto se alega en el recurso que acudió al bar para quedar con unos amigos a fin de llevar a su padre al hospital, si bien el acusado refirió en el plenario que iba a recoger unos pijamas, por lo que no se comprende bien que quedase con varios amigos en el bar, con los que pudo quedar en otro lugar, para recoger unos pijamas conforme aseguró al ser preguntado por el Ministerio Fiscal, no constituye el estado de necesidad argüido.

Siendo la resolución ajustada a derecho procede confirmar la resolución recurrida

SEGUNDO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Hurtado Cepas en nombre y representación de Everardo , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho y declaramos las costas de oficio.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.