Sentencia Penal Nº 366/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 30/2007 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA Bis.

ROLLO N° 30/07

SUMARIO 4/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 4 DE FUENGIROLA

SENTENCIA N 366

ILMOS. SRES.

Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Presidente

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRÍGUEZ

Doña Mª JOSÉ TORRES CUELLAR

Magistrados

Málaga, a 25 de junio del año dos mil diez

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Sumario número 4/07 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Fuengirola, seguido contra Germán , nacido en San Agustín Huila (Colombia), hijo de Alcibíades y Rubí, con pasaporte nº NUM000 , representado por la Procuradora doña Elena Ramírez Gómez y asistido por el Letrado don Juan Manuel Oliveros Rodríguez; contra Margarita , nacida en Quevedo (Ecuador),hija de Jaime y Patricia, con pasaporte n° NUM001 , representada por la Procuradora doña Elena Ramírez Gómez y asistida por el Letrado don Juan Manuel Oliveros Rodríguez; y contra Leonardo , nacido en Málaga, hijo de Emilio y María, con D.N.I. n° NUM002 , representado por el Procurador don Fernando Marques Merelo y asistido del Letrado don Antonio Javier Ramos del Pino. Acusados de cometer delito contra la salud pública. Interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO - La causa es iniciada, ante solicitud de intervención telefónica formulada por UDYCO-COSTA DEL SOL el día 27 de octubre del 2005, por el Juzgado de Instrucción número 4 de Fuengirola, como Diligencias Previas número 2429/05 luego Sumario número 4/07. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala dictándose con fecha 21 de mayo del 2009 resolución confirmando el auto de conclusión del sumario. Tras formular las partes sus calificaciones provisionales, se dictó auto de fecha 24 de mayo del 2010 9, admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, y señalando fecha para el juicio oral.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

SEGUNDO - La vista del juicio fue celebrada el pasado día 21 de este mes con la presencia de los acusados.

En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia sancionado en los artículos 368 y 369-6° del Código Penal , y un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud sancionado en el artículo 368 del Código Penal estimando autores del primer delito a Germán y Margarita y del segundo a Leonardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los dos primeros y concurriendo en el tercero la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción del art. 21.2° del C.P . y pide les sean impuestas a Germán y Margarita penas de 10 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 243.000 euros y a Leonardo pena de 4 años y 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.315 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; costas por partes iguales; y comiso de la sustancia, útiles y dinero intervenidos.

La defensa de Leonardo , en conclusiones, se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal.

La defensa de Germán y Margarita pide la absolución.

TERCERO - El procesado Germán ha estado privado de libertad desde el 30 de noviembre del 2005 al 5 de diciembre del 2007; no tiene antecedentes penales; y ha sido declarado insolvente.

La procesada Margarita ha estado privada de libertad desde el 30 de noviembre del 2005 al 3 de diciembre del 2005; no tiene antecedentes penales; y ha sido declarado insolvente.

El procesado Leonardo ha estado privado de libertad desde el día 30 de noviembre del 2005 hasta el 9 de octubre del 2006; tiene antecedentes penales; y ha sido declarado insolvente.

Hechos

PRIMERO - Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que los acusados Germán y su esposa, Margarita , sobre le mes de octubre del año 2005, se venía dedicando a la venta de cocaína a terceras personas llegando noticias de ello a UDYCO- COSTA del SOL que solicita de la autoridad judicial la intervención de los teléfonos usados por los mismos. De este modo llega a conocimientos de los agentes intervinientes que lo antes citados iban a entregar a Leonardo cierta cantidad de cocaína que este último, a su vez, pensaba trasmitir a terceras personas no identificadas. Así el día 30 de noviembre del 2005, Germán junto con Margarita se dirigen al domicilio, que ambos compartían, sito en Mijas Costa, URBANIZACIÓN000 , bloque DIRECCION000 , NUM003 , planta NUM004 , piso nº NUM005 , donde preparan la sustancia que les había sido solicitada por teléfono por Leonardo . A continuación se dirigen a Fuengirola en el vehículo matrícula ....RRR , conducido por Germán , recogiendo a Leonardo en la C/ Santa Rosa desde donde se dirigen a la Barriada los Pacos, aparcando el vehículo en la C/ Narciso y bajándose del mismo los dos hombres momento en que son detenidos portando Leonardo una bolsa conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 398 gramos y una pureza de 74,7% y Germán la suma de 3410. euros producto de su ilícita actividad.

Solicitada la correspondiente autorización judicial se procedió a la entrada y registro del domicilio de Germán y Margarita , sito en la URBANIZACIÓN000 , DIRECCION000 letras NUM003 , NUM004 planta, piso NUM005 . De este modo en el interior de dicha vivienda, en concreto, en una esquina del salón tapados con una simple sábana se encontraron útiles y sustancias aptos para preparar la cocaína que se trasmitía a terceros, tales como, cuatro balanzas de precisión, un faro halógeno, un prensa de madera, tres latas de disolvente, un gato hidráulico, plásticos con restos de sustancia blanca y una prensa troqueladora. Así mismo se encontraron varios bloques de una sustancia blanca que una vez analizada resulto ser:

-cocaína con un peso neto de 997 gramos y una pureza de 77,1%.

-cocaína con un peso neto de 606 gramos y una pureza de 66,4%.

-cocaína con un peso neto de 264 gramos y una pureza de 61,5%.

-cocaína con un peso neto de 84,89 gramos y una pureza de 69,7%.

-cocaína con un peso neto de 19,84 gramos y una pureza de 63,7%.

- cocaína con un peso neto de 10,01 gramos y una pureza de 62,2 %.

-cocaína con un peso neto de 0,88 gramos y una pureza de 74,3%.

Dicha sustancia tiene en el mercado ilícito un valor de ochenta y un mil euros, si bien de haber sido vendida por gramos le precio habría alcanzado la suma de ciento sesenta y cuatro mil euros.

SEGUNDO - Leonardo fue condenado en sentencia firme de fecha 20 de diciembre del 2000, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Burgos , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión como autor de un delito contra la salud pública.

TERCERO - Leonardo realizó los hechos arriba narrados a consecuencia de su adicción a la sustancia que le fue intervenida.

Fundamentos

PRIMERO - A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art 24 -2º de la CE . y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la LECrim conectado a la garantías prescritas en el art. 120 de la CE .

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud sancionado en el art 368 ("Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.") respecto de Leonardo y de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud sancionado en el artículo antes en relación con el art. 369-1,6° del mismo cuerpo legal ("Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuadruplo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes;... 6º - Fuere de notoria importancia de la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior,")respecto de Germán y Margarita .

El delito tipificado en el artículo 368.del Código Penal , constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia, Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose, por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. Dentro del tipo objetivo la jurisprudencia ha comprendido la compraventa( S.T.S. DE 8-789,19-2-79 , 6-11-78 , 14-3-01 y 21-12-01 entre otras),la donación ( S.T.S de 20-10-88 , 24-4-91 y 16-3-95 ) cualquiera que sea la intención del donante, b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario (Ley de 8 de Abril de 1.967 ; RD. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona; Ley 25/90, de 20-12 , del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y Ley 3/96, de 10 de Enero , y su Reglamento de desarrollo, RD. 865/97, de 6 de Junio ). c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

Por otra parte ha de señalarse que las sustancias denominadas cocaína, heroína y hachís aparece en las listas incorporadas a la Convención Única de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 (B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971 ; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1° de la CE y que la heroína y la cocaína están consideradas por la Jurisprudencia como sustancias que causan grave dañó a la salud. ( S.T.S. 29-12-97 , 30-1-98 , 2-2-98 y 24-7-2000 entre otras)

Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92 ; 11 y 27-11-93 ; 12-4-94 y 29-4-94 ; 1-2-95 y 1-12-95 ; 12-2-96 ; 24-2-97 ; 21-5-97 ; 6-6-97 ; 10-12-97 ; 24 y 30-1-98 ; 19-2-98 , 28-5-98 y 9-6-98 ; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96 ). En este caso los análisis realizados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del gobierno en Málaga,obrantes a los folios 1318 y 1319, han sido ratificados en el plenario por los técnicos que los efectuaron quienes a preguntas de la defensa de Germán y Margarita añaden que dado el escaso tiempo transcurrido desde la aprehensión de la sustancia hasta que efectúan los análisis la composición de la misma no pudo sufrir alteración alguna.

Mención especial requiere en este momento la problemática que se plantea respecto de cual haya de ser el destino de determinada cantidad de droga aprehendida a una persona, ya que como señala la S.T.S. de 9 de Mayo de 1.988 , dicha posesión o tenencia puede tener un doble significado, el de un destino de autoconsumo, atípico, o el tendencial de estar dirigido a la difusión a terceros, tal y como se indicó anteriormente, El tema según se expuso en la S.TS. de 6 de Febrero de 1.988 , es grave e importante, en cuanto se puede producir una incidencia en la creación de uno de los determinados tipos de sospecha, absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad y con el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la C.E . La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368 , pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. Así la Doctrina Jurisprudencial viene refiriéndose a determinados hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia aquél elemento subjetivo del injusto, como por ejemplo las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc. ( SS.TS. de 30-10 y 18-12-89 ; 11-12-95 ; 9 de Febrero de 1.996 ; 5 de Junio de 1.997 y 18-9-97 ).

En este caso del conjunto de lo actuado no cabe ninguna duda de que las sustancia intervenida en la presente causa estaba destinada al ilícito tráfico pues así lo reconoce abiertamente Leonardo en el plenario y se infiere de la cantidad de cocaína hallada en su poder en el momento de su detención, pues aunque el mismo es adicto a dicha sustancia la cantidad intervenida, 398 gramos con un grado de pureza de 74,7% excede con mucho de mucho de la que jurisprudencialmente se viene admitiendo como destinada al auto consumo. Por otra parte de lo actuado ha quedado probado igualmente que la cocaína hallada en el domicilio de Germán y Margarita estaba destinada al su trasmisión a terceras personas tanto por la cantidad y variedad, en cuanto a pureza, de la sustancia intervenida (cocaína con un peso neto de 997 gramos y una pureza de 77,1%, 606 gramos con una pureza de 66,4%, 264 gramos con pureza de 61,5%, 84,89 gramos con una pureza de 69,7%, 19,84 gramos con pureza de 63,7%, 10,01 gramos con pureza de 62,2 % y 0,88 gramos con una pureza de 74,3%); como por el hecho de que en dicho domicilio se encontraron útiles y sustancias destinados preparar y manipularla cocaína tales como cuatro balanzas de precisión, un faro halógeno, un prensa de madera, tres latas de disolvente, un gato hidráulico, plásticos con restos de sustancia blanca y una prensa troqueladora; y el reconocimiento que el en plenario hace el propio Germán quien dice que se "dedicó al tráfico de drogas sólo por esta vez" y que tres meses antes conoció a alguien que le dio la droga para negociar, que puso parte del dinero y el resto cuando la vendiese, resultando igualmente de las intervenciones telefónicas que Germán se dedicaba a dicho ilícito tráfico con la colaboración de su esposa, Margarita .

Por otra parte dada las cantidades de sustancia hallada en el domicilio de Germán y Margarita cocaína con un peso neto de 997 gramos y una pureza de 77,1%, 606 gramos con una pureza de 66,4%, 264 gramos con pureza de 61,5%, 84,89 gramos con una pureza de 69,7%, 19,84 gramos con pureza de 63,7%, 10,01 gramos con pureza de 62,2 % y 0,88 gramos con una pureza de 74,3%, reducidas a su estado de pureza alcanza los 1412 gramos de cocaína pura, lo que prácticamente duplica los 750 gramos que viene considerando el Tribunal Supremo como límite a partir del cual procede estimar esta agravación específica del art. 369 CP , incluso teniendo en cuenta la variación de más/menos el 5% que el Tribunal Supremo viene fijando como posible error en orden a la determinación del grado de pureza.( STS de 23 de julio del 2009 que cita las sentencias de esa misma Sala 967/2000 EDJ 2000/11896 , 1395/2000 EDJ 2000/29729 , 1614/2001 EDJ 2001/31167 , 217/2003 EDJ 2003/3220 , 911/2003 EDJ 2003/80528 , 570/2005 EDJ 2005/83593 , 1072/2006 EDJ 2006/306344 y 413/2007 EDJ 2007/40225).

SEGUNDO -Autores responsables del primer delito contra a la salud pública es el procesado Leonardo y del delito contra la salud publica en la modalidad agravada de notoria importancia lo otros dos procesados, Germán y Margarita , (artículos 27 y 28 de Código Penal ), según el juicio de culpabilidad, entendido en el sentido anglosajón de participación del acusado en los hechos y no en el sentido de la dogmática alemana de elemento subjetivo del tipo.

A esta conclusión se llega a la vista de las declaraciones oídas en el plenario, donde Leonardo reconoce que fue detenido el día 30 de noviembre del 2005 cuando portaba un bolsa con 398 gramos de cocaína, sustancia que destinaba a su trasmisión a terceras personas y que le había sido proporcionada por el también acusado Germán . Por su parte P.N n° NUM006 .instructor de atestado, y el P.N, NUM007 declaran que tenían noticias de que Germán y su compañera se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, que solicitan la intervención de los teléfonos y llegan a conocer que va a haber una entrega de drogas, montan un dispositivo de vigilancia y observan como Germán y su compañera llegan al domicilio antes citado de la URBANIZACIÓN000 , domicilio que hasta entonces no conocían los agentes, que ambos suben y tras un rato bajan, se montan en un vehículo al que siguen hasta llegar a la C/Santa Rosa en Fuengirola, detrás de un supermercado, donde recogen a Leonardo , que se marchan juntos y en la zona de los Pacos estacionan y se bajan los dos hombres, momento en que interviene la policía encontrándose en poder de Leonardo una bolsa conteniendo 398 gramos de cocaína, sustancia que ambos acusados admiten que le fue entregada a Leonardo por Germán . Por otra parte Germán admite en el plenario que la cocaína encontrada en el domicilio de la URBANIZACIÓN000 le pertenecía y estaba destinada la tráfico, admitiendo igualmente que los instrumentos y útiles encontrados en dicho domicilio (cuatro balanzas de precisión, un faro halógeno, un prensa de madera, tres latas de disolvente, un gato hidráulico, plásticos con restos de sustancia blanca y una prensa troqueladora ) los destinaba a preparar la droga que le era solicitada por sus clientes. Así mismo de las intervenciones telefónicas especialmente de aquellas cuya trascripción obran a los folios 58, 59, 691 a 696, 702, 704,705, 706ª 709, resulta que Germán se dedicaba a traficar con cocaína al tiempo de su detención, y que su esposa Margarita no sólo estaba al tanto de las ilícitas actividades de su marido sino que también tomaba parte activa en las mismas así consta intervenida un conversación entre ambos donde él le dice que" ¿vio el coso ese azul donde tengo la ropa blanca?... mire a ver si puede sacarme la camisa número cien?" (folio 692), en referencia a que le prepare a cien gramos de cocaína, lo que ha misma reconoce haber hecho. Así mismo del acta de entrada y registro resulta que la cocaína demás instrumentos y útiles para su manipulación fueron encontrados en el domicilio de la URBANIZACIÓN000 del Águila, en concreto en el salón de la vivienda simplemente tapados con una sábana (folios 75 y 76), de modo que, como declaran los agentes n° NUM006 , NUM008 y NUM007 cualquier persona que entrase en el mismo podía advertir la existencia de dichos útiles, por tanto la acusada era plenamente consciente de su existencia en dicho lugar pues dicen los agentes, en contra de lo por ellas afirmado por los acusados, que la misma residía en ese domicilio pues encontraron maletas con ropa de mujer, su documentación y en el frigorífico comida y leche de bebé para el hijo de la misma y Germán . Por ello y visto que Margarita reconoce haber preparado un pedido de cocaína siguiendo instrucciones de su esposo no cabe sino concluir que la misma participaba en dicho ilícito tráfico de drogas y tendía pleno conocimiento de la importante cantidad de cocaína que se almacenaba en su domicilio a la espera de encontrar compradores para la misma.

Los días que durante las diligencias policiales y durante la instrucción estuvieron los acusados privados de libertad le serán abonados en la ejecución, descontándoles de la pena privativa e libertad a cumplir (artículo 58 del Código Penal ).

TERCERO - En el acusado Leonardo concurre la agravante de reincidencia prevista en el art. 22-8° del Código Penal pues sentencia firme de fecha 20 de diciembre del 2000, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Burgos , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión como autor de un delito contra la salud pública.. Igualmente concurre en el mismo la atenuante de drogadicción del art. 21-2° del Código Penal . Como señala reiteradamente el Tribunal Supremo ( SSTS. 282/2004 de 1.3 EDJ 2004/26055 , 1217/2003 de 29.9 EDJ 2003/130314 , 1149/2002 de 20.6 EDJ 2002/27790 , 1014/2000 de 2.6 EDJ 2000/11684 y S.T.S. 2-7-2006 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21,2a del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21,6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogo dependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre EDJ 1996/6715, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 EDJ 1999/40453, que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ 1999/13530, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificaría tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esa Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 EDJ 2005/4956).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa-bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28251).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2° del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 EDJ 1997/2140 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art, 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98 EDJ 1998/3181 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 EDJ 2004/82712 ).

Por ultimo, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Centrándonos en el presente supuesto de lo actuado resulta que Leonardo ha mantenido en todo momento que actuó debido a sus adicción a sustancias estupefacientes, en concreto a la cocaína, para procurarse sustancia para su propio consumo constando en autos sentencia de esta misma Sala de fecha 25 de mayo del 2006 en la que se aprecia dicha atenuante al haber quedado acreditado que el mismo venía consumiendo cocaína desde hacía 25 años con un consumo medio referido de 5-10 gramos, asociado a un consumo importante de alcohol, actuando su dependencia como causa impulsiva para la comisión del delito pero sin que se apreciasen alteraciones importantes de su facultades psíquicas. Por ello procede, procede estimar la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21-2° del Código Penal tal como interesa el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas, con los efectos previstos en el art. 66- 7º del Código Penal a la hora de concretar la pena a imponer al mismo al concurrir dicha atenuante con la agravante de reincidencia.

En los otros dos acusados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por ello, teniendo la notoria cantidad de sustancias estupefaciente intervenida a tos mismos, la pena prevista en abstracto por la Ley se impondrá en la extensión concreta que más abajo se dirá.( art. 66-6° del Código Penal )

Los hechos no tienen relación con ninguno de los derechos a privar de forma obligatoria, conforme a los artículos 56 y 79 del Código Penal , por lo que impondremos, según lo pedido por la acusación, la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo, que no exige ninguna relación, a ambos acusados. (así el Tribunal Supremo en sentencia de 30.3.98 RJA. 2977 ; de 30.3.98 , RJA. 8980; de 26.1.99 , RJA. 288; y de 23.3.99 , RJA. 2676).

Por otra parte y conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal procede acordar el comiso del dinero intervenido en poder de los acusados habida cuenta de quede las conversaciones telefónicas queda acreditado que eran las ganancias de sus ilícitas actividades.

CUARTO - Las costas son a cargo de los acusados, como responsables penal del delito (artículo 123 del Código Penal ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Germán y Margarita a las penas de 10 AÑOS Y 6 MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 243.000€ a cada uno de ellos, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales por mitas; como autores de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Que debemos condenar y condenamos a Leonardo a las penas de 4 AÑOS y 9 MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 40.315€ con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago r y al pago de una tercera parte de las costas del juicio como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se acuerda el comiso y destrucción de los instrumentos y útiles para manipular la droga que se intervinieron en el registro llevado a cabo en el domicilio sito en Mijas Costa, URBANIZACIÓN000 , DIRECCION000 , NUM003 , planta NUM004 piso n° NUM005 .

Se acuerda el comiso del dinero intervenido en la presente causa.

Abónense los días indicados en el tercer antecedente.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación. Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Iltma. Sra Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Secretaria. Doy fe.