Sentencia Penal Nº 366/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 28/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO PENAL 28/2.010

NIG 46250-43-1-2009-0108855

DIMANANTE DEL P.A. 198/2.009 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 9 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 366/10

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don Domingo Boscá Pérez

MAGISTRADA Doña Isabel Sifres Solanes

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a tres de junio del año dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 198 del año 2.009 por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de esta ciudad, por supuesto delito contra la salud pública, seguida contra Carlota , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Estela , con D.N.I. NUM001 , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Antonio Montabes Córdoba, y las reseñadas acusadas, representadas por el Procurador Don Francisco José García Albert, y defendidas por el Letrado Don Ramón Milara Garcerán; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 12 y 27 de mayo del corriente año 2.010 se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo el examen de las acusadas, testifical y documental, con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, del que estimó responsables en concepto de autoras a las dos acusadas, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para cada una de aquéllas, las penas de prisión de tres años y nueve meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos euros, con cinco días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago, y el pago de las costas por mitad; y de conformidad con el artículo 127 del Código Penal , el decomiso de la droga y dinero ocupados.

TERCERO.- La defensa de las acusadas elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su no conformidad con el relato de hechos y calificación jurídica del Ministerio Fiscal, y solicitando la libre absolución de aquéllas, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Las acusadas no hicieron uso de su derecho de última palabra; quedando tras ello el juicio concluso para Sentencia.

Hechos

Se declara probado que sobre las cero horas y quince minutos del pasado día 25 de agosto del año 2.009, Carlota , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba acompañada por Estela , también mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle Industria, de esta ciudad, vendió a Avelino una papelina de con medio gramo de cocaína; siendo observada la Sra. Carlota mientras así actuaba, por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, de paisano.

Los funcionarios policiales se identificaron como tales, mostrando sus placas y carnets profesionales; y, cuando le dieron el alto al Sr. Avelino , éste arrojó al suelo la referida papelina. Asimismo, la Sra. Estela sacó de un bolsillo cuatro papelinas, que tenía para su venta a terceros, y vació su contenido, arrojándolo al suelo, recuperando los agentes policiales los envoltorios de las papelinas.

Y, en el cacheo practicado a la Sra. Carlota , se encontró una papelina de cocaína; y en el bolso de la Sra. Estela se halló la cantidad de 1.134 euros, producto de anteriores ventas de la referida sustancia.

En total se recuperó la cantidad de 0Ž74 gramos de cocaína, con una pureza del 22Ž4 %. El precio de compra en el mercado ilícito, en el segundo semestre del año 2.009, de un gramo de cocaína con una pureza del 50 %, era de 60Ž42 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y de tenencia para el tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, supuesto primero, del Código Penal , del que son responsables las acusadas, Carlota y Estela , en concepto de autoras.

Y ello, porque el que las acusadas cometieron los hechos antes descritos, constitutivos del expresado delito, y vendieron, puestas de común acuerdo entre sí, a un tercero, una de las papelinas de cocaína que llevaban consigo, preparadas para la venta, resulta acreditado, a criterio del Tribunal, pese a la negativa de aquéllas a admitirlo, por la testifical, practicada en el acto del juicio, de los policías nacionales con carnet profesional números NUM002 y NUM003 , quienes relataron, bajo juramento o promesa y hechos los apercibimientos legales, coincidentemente, como presenciaron la transacción o intercambio entre la acusada, Sra. Carlota y el Sr. Avelino ; concretamente declarando en el plenario el policía nacional NUM002 que "la joven ... habló con un hombre y hubo un pequeño intercambio. El hombre llevaba droga en la mano y la Sra. dinero","ella estaba saliendo (del pub) y los dos hablando fuera. El intercambio fue fuera, en la puerta, a dos metros de la puerta de entrada"; y el policía nacional NUM003 , que "Las detectaron en la calle Industria, se acercó la más joven y vio como entregaba a un chico un envoltorio o dos. El chico lo tiró al suelo y lo piso. Fue identificado en Jefatura Superior el comprador", "vio que se entregó una papelina, la cogía, se identificó y al que se le dio la papelina la tiró y la pisó; de eso está totalmente seguro".

Asimismo declarando en el juicio estos testigos, policía nacional NUM002 , que "la Sra. mayor estaba nerviosa, se puso a gritar", "él se dedicó a la Sra. mayor, intentaba tranquilizarla. La Sra. estaba tirando algo detrás de ella, le cogió la mano, era polvo blanco. Se puso nerviosa y empezó a sacarse bolsas del pecho, luego más bolsas. Lo tiró a unos matorrales del parque, cogieron lo que se pudo. Vio perfectamente tirarlo. Estaba montando un espectáculo y sacando del sujetador y con la mano atrás tirando lo que podía. El bolso lo tenía ella consigo en todo momento, el dinero estaba en el bolso", "cuando tiró se giró y estaba a su lado, a menos de un metro", "vio perfectamente como sacaba del sujetador con un gesto muy rápido de la mano y sacó y soltó, no tiene ninguna duda"; y el policía nacional NUM003 , que "se notaba que estaban mirando a los lados", "la Sra. mayor estaba en el interior del vehículo, esperando".

Por su parte, los otros testigos policías nacionales declararon, también bajo juramento o promesa y hechos los apercibimientos legales, el policía con carnet profesional NUM004 , que "intervino en un momento posterior", "les piden apoyo para un cacheo femenino. Fueron él y su compañera", "su compañera hizo el cacheo. Al parecer la mujer lanzó papelinas al suelo", "no vio lanzar las papelinas, las vio en el suelo; no las recogió él"; la policía nacional con carnet profesional NUM005 , que "llegó con su compañero, había dos personas retenidas, les dijeron que necesitaban un indicativo con presencia femenina. Carlota tenía una bolsita entre sus ropas, la otra tiró al suelo cuatro bolsitas", "vio como tiró al suelo papelinas, fue delante de ella".

Ninguna razón objetiva consta, a criterio de la Sala, para dudar de la veracidad de estas declaraciones testificales, convincentes y concordantes. Frente a ellas, es cierto que las acusadas negaron los hechos, y que el testigo, Sr. Avelino , negó haber comprado la droga a las acusadas, aduciendo que si bien "tiró una bolsa, se la acababan de dar", que "se la dio una persona", y que sólo se acercó a las acusadas para saludarlas, y "no hubo pase de nada".

Sin embargo, se ha formado la convicción del Tribunal, en el sentido de tener a las acusadas por autoras del expresado delito, a la vista de las declaraciones testificales de los citados funcionarios policiales, firmes, tenaces y concordantes entre sí; y al amparo de la doctrina jurisprudencial que establece, en palabras del reciente Auto del Tribunal Supremo número 6.003/2.010, de fecha 29 de abril de 2.010 , que: "Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo 276/2.008, de 16 de mayo , que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 220/1.998 )". Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor. Se dispuso en el caso de prueba directa y suficiente para sustentar el cargo. Solo uno de los agentes, en efecto, observó la transacción, pero la Sala destaca como el cabo de la Policía Urbana ofrece un relató lo suficientemente detallado, claro, rotundo y convincente para considerar esa testifical suficiente prueba de cargo, destacando como ese acto observado por ese agente a escasa distancia, se confirma y corrobora por el hallazgo del dinero en el bolsillo del pantalón donde el testigo observó que se lo guardaba el acusado y la papelina en poder del comprador que todavía la llevaba en la boca, lugar donde se la había introducido al adquirirla según la referida testifical del cabo. Se completa el acervo probatorio con el análisis sobre la sustancia realizado por Organismo oficial competente y no impugnado por la defensa. En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La Sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente. Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado".

Y del Auto del Tribunal Supremo 5.144/2.010, de fecha 22 de abril de 2.010 , que "En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de policía actuantes, ya sean miembros de la Policía Local, Autonómica o Nacional o miembros de la Guardia Civil, pueden constituir prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación (Sentencias del Tribunal Supremo 1.086/2.004, de 27 de septiembre y 1.366/2.004, de 29 de diciembre ). C) En el caso presente, el Tribunal de instancia -según resulta de la lectura del Fundamento Jurídico primero de la Sentencia combatida- ha basado su pronunciamiento en la declaración prestada en el acto de la vista oral por los agentes de Policía con TIP .... Específicamente en la del agente con TIP NUM001 ... quien observó el intento de llevar a cabo una transacción de droga por parte del inculpado a dos jóvenes, quienes al detectar su presencia, trataron de evitar ser descubiertos, el inculpado, arrojando unas bolsas y los jóvenes, retirando de la vista el dinero con el que iban a adquirir la dosis; la Sala señala, asimismo, la circunstancia de que estuvieran separadas las seis papelinas: cinco en una bolsita y otra, presumiblemente objeto de la venta, en otra. Ello unido a la pericial de la naturaleza, pesaje y pureza de la sustancia, que no ha sido objeto de impugnación, se configura como prueba suficiente de los hechos; la Sala valora y pondera las anteriores pruebas, frente a la falta de contundencia de las declaraciones de los compradores (comportamiento habitual en esta clase de procedimientos) o la versión del inculpado (acerca de su supuesta tenencia para el autoconsumo, hecho que aun hipotéticamente admitido, no obstante no acreditado por ningún medio, no desvirtuaría los hechos presenciados por la Policía y su evidente ilicitud). En definitiva, la censura de la parte recurrente se centra en negar la credibilidad otorgada por la Sala de instancia a la declaración de los agentes e interpretar de la forma más beneficiosa las demás testificales, lo que entraña interponer una cuestión de hecho ajena al cauce del recurso de casación. Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, el cual se ajusta a los parámetros de racionalidad exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida".

Por todo lo que, en suma, se ha formado la convicción del Tribunal, en el sentido expresado supra. Debiendo librarse el testimonio solicitado por el Ministerio Fiscal, visto lo declarado en el juicio por el testigo, Sr. Avelino (frontalmente contrapuesto a lo mantenido por los testigos, agentes policiales), a fin de que se determine si hubiere podido incurrir aquél en un delito de falso testimonio.

SEGUNDO.- No se aprecia la concurrencia en las acusadas, respecto de la comisión del expresado delito, de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Ello no obstante, considera la Sala que no existen motivos para la exacerbación de las penas que lleva aparejadas el delito cometido, que se impondrán, por ello, en su extensión mínima (de tres años, la pena de prisión y la consecuente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo). Debiendo fijarse la pena de multa, vista la cantidad y pureza de la sustancia analizada (folio 52), y lo informado por la Fuerza policial (folio 7), en la suma que luego se dirá en el fallo de esta resolución; con un día de privación de libertad en caso de impago.

Por último, en virtud de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procederá imponer asimismo a las acusadas, como solicita el Ministerio Público, la pena accesoria de decomiso de la droga y dinero incautados. Respecto de este último, deberá ser objeto de decomiso dada su condición de ganancia de la actividad delictiva, que se infiere de un lado, del hecho de llevarlo consigo, fraccionado, las acusadas, cuando se estaban dedicando a la venta de droga; de otro, del hecho de que no han podido acreditar aquéllas que dicho dinero procediere de ingresos lícitos de las mismas; y tercero, porque la declaración del testigo de la defensa, Sr. Jose Ramón , acerca de la procedencia del dinero, no resultó en absoluto verosímil ni creíble al Tribunal, tras escuchar al mismo y examinar la documentación bancaria por él aportada.

TERCERO.- Deberá condenarse a las enjuiciadas, en la parte proporcional correspondiente, y en concreto, por mitad, al pago de las costas que el procedimiento origine, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlota y a Estela , como responsables en concepto de autoras de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada una de ellas, de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de veinticinco euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; así como al pago, por mitad, de las costas del presente procedimiento.

La pena de multa impuesta por esta resolución deberá ser totalmente satisfecha por las condenadas, de ser solventes éstas, en el plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la notificación efectuada a su representación procesal de la resolución por la que se declare la firmeza de ésta, salvo que por aquéllas se solicitare el aplazamiento o el fraccionamiento del pago, en cuyo caso, oídas que sean las mismas, se acordará.

Firme que sea esta resolución, procédase al comiso del dinero y droga que figuran intervenidos en autos, a los cuales se dará el destino previsto legalmente; y dedúzcase testimonio de la presente resolución y del acta del juicio, junto con copia de la grabación del mismo, al Juzgado Decano de Instrucción de los de esta ciudad, por si hubiere podido cometerse en dicho acto, por Avelino , un presunto delito de falso testimonio.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.