Sentencia Penal Nº 366/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 117/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 117/11.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 53/11.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00366/2011

En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Noviembre de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por un delito de maltrato en el ámbito familiar, una falta de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito familiar, un delito de lesiones en el ámbito familiar, un delito de amenazas en el ámbito familiar y una falta de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito familiar contra Estanislao , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Natalia Marta Pérez Pereda y defendido por el Letrado D. José Cuesta Altable, y por un delito de maltrato en el ámbito familiar, una falta de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito familiar y una falta de amenazas en el ámbito familiar contra Ascension , cuyas circunstancias personales también constan en autos, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Inmaculada Pérez Rey y defendida por la Letrada Dña. Teresa Hontoria Jiménez, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Ascension , figurando como apelados Estanislao y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "los acusados, Estanislao , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ascension , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia en la presente causa (al haber sido condenada ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 26 de Mayo de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos a la pena de 6 meses de Prisión, en suspenso durante dos años desde el día 28 de Mayo de 2.009, por un delito de resistencia a la autoridad, Ejecutoria nº 253/09) unidos por una relación sentimental que fue interrumpida temporalmente, fruto de la cual tuvieron una hija que vive en la actualidad y es menor de edad, reanudaron la convivencia en el verano de 2.009, fijando como domicilio familiar común el ubicado en la calle las Eras nº 12 de la localidad burgalesa de Villalba de Duero, vivienda en la que sobre las 21:00 horas del día 11 de Enero de 2.010, hallándose en su interior los acusados, la hija menor de éstos, que entonces contaba con dos años de edad, y una pareja de amigos, Ovidio y su esposa, Ramona , que habían sido invitados por los acusados, se inició una discusión entre Estanislao y Ascension por motivos de índole económica que se prolongó a lo largo de la noche durante varias horas.

Como quiera que el malestar aumentaba entre la pareja fue derivando el inicial encuentro verbal en un cruce mutuo de insultos, expresiones injuriosas y amedrentadoras, hasta el punto de haberse arrojado objetos y llegar finalmente al contacto físico, todo lo cual se produjo en el espacio comprendido entre el dormitorio principal, sito en la planta superior, recorrido de la escalera, de dos tramos, y pie de ésta última, próximo, al salón en el que se encontraban los amigos con la menor, y junto a la entrada principal de la casa.

Como consecuencia de estos hechos se precisó la intervención de la Guardia Civil, que acudió al lugar encontrando visiblemente alterados a los acusados, a los que condujeron de forma sucesiva al servicio de urgencias del Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero al objeto de ser examinados de las lesiones ocasionadas.

El informe de urgencias expedido tras la exploración a Ascension presenta diagnóstico compatible con esguince cervical, policontusiones y erosiones múltiples (cabeza, rodilla, hombros y región costal izquierda) y posible fisura en 7º arco costal izquierdo, lesiones que fueron tratadas con antiinflamatorios y reposo, que requirieron de primera asistencia no seguida de tratamiento médico y en cuya curación o estabilización lesional se emplearon siete días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin que quedara secuela alguna, en tanto que en el expedido tras la exploración a Estanislao se hace constar un diagnóstico compatible con erosiones múltiples, superficiales, en tórax, lesiones que requirieron sólo una primera asistencia y en cuya curación o estabilización lesional el acusado empleó 2 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin que quedara secuela alguna.

Que la acusada manifestó en dependencias de la Guardia Civil que no era la primera vez que sufría agresiones de su actual compañero, pero ésta era la primera vez que le denunciaba, mencionando que de la anterior agresión se podían observar marcas en su cuerpo en ese momento, para en sede judicial indicar que de las tres veces anteriores sólo recuerda la última, que aconteció unos veinte días antes, en el que tras una discusión la empezó a llamar "puta, asquerosa, puta, vete a la mierda", al tiempo que la golpeaba mientras la coge del cuello y hace que se golpee las piernas con las esquinas de la cama golpeándola en el omóplato izquierdo conservando a 12 de enero la marca, y de las otras dos sólo recuerda que en una de ellas Estanislao la agarró del cuello y del pelo y la golpeó en la cabeza y en la cara.

Que en fecha 12 de Enero de 2.010 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero (Burgos) dictó auto por el que se adoptaban, entre otras, medidas cautelares de índole penal, consistentes en la prohibición impuesta recíprocamente a los acusados de aproximarse a sus respectivas personas, a su domicilio, lugares de trabajo, y otros cualesquiera que frecuentasen con habitualidad a una distancia no inferior a 300 metros, así como la prohibición de no comunicación por cualquier medio y/o procedimiento durante toda la tramitación de la causa".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 22 de Julio de 2.011 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a, como autores responsables criminalmente Estanislao y a Ascension de un delito de maltrato en el ámbito familiar, cada uno de ellos, previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal en relación con los artículos 48, 56.1.2º, y 57.2 del citado texto legal, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 3 meses de Prisión, Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Privación de los Permisos de tenencia y porte de armas por un periodo de un año y un día, con imposición de las costas procesales causadas que deberán ser satisfecha por mitad e iguales partes entre ambos acusados.

Se prohíbe a Estanislao y a Ascension que se comuniquen entre sí por cualquier medio o procedimiento así como acercarse el uno al otro, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualesquiera otros que frecuente con habitualidad a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de 1 año.

En concepto de responsabilidad civil Estanislao deberá abonar a Ascension una indemnización de 280,- €. por las lesiones que esta presentaba y Ascension abonará a Estanislao , por dicho concepto, la cantidad de 80,- €. por las lesiones padecidas por aquél".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Ascension , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 14 de Noviembre de 2.011.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Ascension fundamentado en la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, solicitando en el suplico del recurso la revocación de la sentencia condenatoria y la libre absolución de la parte recurrente.

La apelante realiza una exposición interesada de la relación que considera existente entre Ascension y Estanislao , exposición que toma como punto de partida de su recurso y en la que considera que "desde el principio ha sido D. Estanislao quien ha impuesto los pasos en la relación y Dª. Ascension ha soportado lo que le era impuesto", indicando con respecto a los hechos que "D. Estanislao ni siquiera consultó con Dª. Ascension el hecho de que sus amigos se quedaran a dormir en el domicilio, como tampoco tuvo ninguna consideración de cara a bajar el volumen de la conversación, sabiendo que Dª. Ascension y su hija pretendían dormir"

Posteriormente realiza una exposición, también interesada, de la personalidad que atribuye a Estanislao en base al estudio psicosocial realizado a éste y en el que se recoge que "posee métodos de afrontamiento débiles y es posible que alterne actitudes de colaboración y acercamiento a los demás con comportamientos obstinados, hostiles y sentimientos de resentimiento, pudiendo oscilar su estado de ánimo depresivo con episodios impulsivos de ira o enfado explosivo. Presenta una puntuación muy elevada en la Escala A (trastorno de ansiedad) que indica tensión e inquietud, así como disposición a reaccionar o sobresaltarse fácilmente, siendo también probable que muestre una notable hipervigilancia hacia el propio ambiente, nerviosismo y una susceptibilidad generalizada". De ello deduce la recurrente que "con esta personalidad descrita es perfectamente factible que D. Estanislao , contrariado por el hecho de tener que bajar el volumen de su conversación con sus amigos, y molesto por los varios requerimientos que le había hecho Dª. Ascension , la emprendiera a golpes con ella en uno de los episodios impulsivos de ira descritos en el estudio psicosocial".

Sostiene en su recurso que es cierta la versión de los hechos dada por Ascension , siendo la actitud de ésta meramente defensiva de su integridad corporal, y niega veracidad alguna a las manifestaciones de Estanislao y los testigos que estaban en el domicilio familiar cuando los hechos ocurrieron, Ovidio y su esposa, Ramona , señalando que estos testigos son parciales por la amistad íntima que les une a Estanislao .

SEGUNDO.- Con respecto al error de apreciación o valoración de la prueba en el que la apelante asienta su escrito impugnatorio, debe recordarse una vez más que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece que, para enervar la presunción de inocencia, s preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el órgano juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante ella declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la jueza, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza "a quo" ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la jueza ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo la juzgadora de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, capacidad de intervención en la práctica de las pruebas de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 ; 23 de Junio de 1.986 ; 13 de Mayo de 1.987 ; y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que el juzgador de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante.

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario, pues, que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia de la parte apelante en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho la juzgadora de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Juzgadora de instancia señala en su sentencia una amplia y motivada valoración, señalando en el fundamento de derecho primero de su sentencia que "sorprende de entrada que la acusada, que ha atravesado por una previa ruptura en la relación que venía manteniendo con su pareja, que en diversas ocasiones a lo largo del proceso ha mencionado la libre circulación de que disponía, permitiéndose ir y venir a su país de origen, incluso con su hija, consienta haber sido agredida tan brutalmente como dice haber sido de manos de su pareja y nada haya denunciado hasta que la fuerza actuante interviene por los hechos que motivan el presente procedimiento. Tampoco alude en el curso de las actuaciones a que de sus agresiones previas haya dado conocimiento a terceros, sin embargo en el acto del juicio oral comparece un testigo a su instancia, quien por cierto estuvo unido sentimentalmente a su fallecida madre, Gonzalo , que relata haber conocido de las agresiones por boca de la acusada, no por haber presenciado alguna, pese a lo cual, lejos de denunciar los hechos ha consentido que se siguieran produciendo.

Sorprende igualmente que en sede policial y judicial mencione la acusada que presenta señales propias de agresiones precedentes, la última 20 días antes, y sin embargo al tiempo de ser explorada en el servicio de urgencias no advierta esta circunstancia.

Ni que decir tiene, dada la versión que ofrece la acusada del desarrollo de los acontecimientos (puñetazos, arrastrada escalera abajo,...) cómo se explica la presencia de erosiones superficiales y policontusiones múltiples de las que tarda en curar 7 días sin requerir más que antiinflamatorios y reposo.

Dicho lo cual, y como quiera que la versión que aquella ofrece de los hechos no resulta del todo verosímil es por lo que las consecuencias se extraen del conjunto de la prueba practicada, y obviamente en este punto sólo cabe aludir a las declaraciones contradictorias que proporcionan los acusados, las manifestaciones de quienes se encuentran en la vivienda pero no están presentes en el dormitorio y escalera, que son los espacios en los que se desarrolla el altercado entre los inculpados, y al resultado que depara el incidente en la persona de éstos, y que se objetiviza en el parte de lesiones unido en la causa y los correspondientes informes de sanidad (folios 103 a 107) que fueron ratificados a presencia judicial.

Y como quiera que las lesiones se han producido, dada la relación que une a los inculpados, obvio resulta decir que concurren todos y cada uno de los elementos que el tipo penal invocado por el Ministerio Fiscal exige, tanto objetivos, como subjetivos, habida cuenta que ambos participaron en los hechos voluntariamente y nada hicieron para impedir el devenir de los acontecimientos (lo que hubiera sido tan fácil como repeler las provocaciones o haber incluso salido temporalmente de la vivienda)".

Es decir, reconoce la Juzgadora de instancia la existencia de versiones contradictorias entre Estanislao y Ascension , y la falta de la visión directa de los hechos que se producen en el dormitorio y la escalera por parte de los testigos comparecidos, el matrimonio integrado por Ovidio y Ramona . Esta Sala ha tenido la oportunidad de visionar la grabación en DVD. que se realizó del Juicio Oral y que se incorpora a las actuaciones. En ella (momento 15:04:08 y siguientes de la grabación) Estanislao manifiesta que el día de los hechos tuvo una discusión con Ascension por motivos de dinero, pero niega haber insultado o agredido a ésta, siendo ella quien en el dormitorio sito en la planta superior de la vivienda le insultó (cabrón, hijo puta, etc.), le lanzó objetos (una vela) y, al abandonar el dormitorio y dirigirse a la escalera, le lanzó manotazos, golpes y le agarró por detrás de la camiseta, se la desgarró y le arañó, cayéndose Ascension en los dos últimos peldaños de la citada escalera durante el forcejeo. Indica que fue él quien llamó a la Guardia Civil, intentando agredirle Ascension en presencia de los agentes.

Ascension nos dice (momento 15:26:18 y siguientes de la grabación) que, después de una discusión sobre la forma de hacer la cena y sobre el volumen de la conversación y televisión, Estanislao le insultó (vete a la mierda, asquerosa, puta), le golpeó repetidamente, le arrastró del pelo por el suelo y así la bajó por las escaleras, se sentó sobre ella y la cogió por el cuello, amenazándola de muerte, hasta que intercedieron los testigos.

Ramona nos dice (momento 16:10:13 y siguientes de la grabación) que hubo una discusión entre Estanislao y Ascension , como Estanislao subió varias veces al dormitorio sito en la segunda planta oyéndolos discutir y como en la última vez Estanislao bajó corriendo, a la vez que Ascension le tiraba una vela. Indica que era ella quien, fuera de sí, insultaba y gritaba a Estanislao (hijo puta, te voy a joder la vida) y le pegaba, le arañaba. Refiere que, en ningún momento vio a Estanislao agredir a Ascension . En la misma línea se manifiesta Ovidio (momento 15:57:10 y siguientes). Sin embargo los dos testigos ignoran lo ocurrido en el dormitorio y escalera de la vivienda, al no tener visión directa sobre dichos habitáculos.

Tampoco aportan datos clarificadores de lo sucedido los agentes de la Guardia Civil nº. NUM000 y nº. NUM001 , quienes testifican que al llegar al domicilio ambos intervinientes se imputaban recíprocamente haber agredido y haber sido agredidos por el contrario.

Ante el contenido de las diligencias probatorias citadas, la Juzgadora de instancia acude a la prueba documental y pericial. Así consta en las actuaciones que Estanislao fue asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero (folio 32 de las actuaciones), a las 04:07 horas del día 12 de Enero de 2.010, objetivándose la existencia de lesiones consistentes en "erosiones superficiales múltiples en hemotórax derecho por posibles arañazos", lesiones que, según informe pericial médico forense de sanidad (folios 106 y 107) fueron realizadas por mecanismo contuso, tardando en curar 2 días, sin incapacidad ni secuelas. Ascension fue asistida en el Servicio de Urgencias del Hospital de los Santos Reyes de Aranda de Duero (folio 48), a la 01:41 del día 12 de Enero de 2.010, objetivándose lesiones consistentes en "esguince cervical, policontusiones y erosiones superficiales múltiples, traumatismo craneal leve y contusión costal izquierda", ubicando las policontusiones en cara, cuello, rodillas y hombros (informe médico por malos tratos obrante al folio 51), lesiones que según informe pericial médico forense de sanidad (folios 103 y 104) fueron producidas por mecanismo contuso, tardando en curar 7 días, sin incapacidad ni secuelas.

De las declaraciones de los intervinientes en los hechos y de los partes médicos citados, la Juzgadora de instancia deduce, sin que esta Sala de Apelación aprecie error alguno en dicha deducción, que, en un momento determinado de la discusión, ambos intervinientes se agredieron recíprocamente sin que pueda precisarse de las pruebas practicadas quien inicio el acometimiento y quien se limitó a defenderse, es decir se considera probada la existencia de una riña mutuamente aceptada.

TERCERO.- Todo ello impide apreciar la eximente de legítima defensa argüida por la defensa de Ascension ya en primera instancia y nuevamente solicitada en la presente apelación.

La Jueza "a quo" nos dice en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que "invoca la defensa de la acusada Ascension la eximente de legítima defensa, a considerar respecto de su patrocinada para el caso de que se le estimare responsable del ilícito por el que se formula definitivamente acusación contra ella, reiterando lo solicitado en su escrito de calificación provisional, petición que articula sobre la base del informe de sanidad emitido en su día y del que tras las aclaraciones efectuadas por la Perito en el acto de la vista podría deducirse compatibilidad de las lesiones con mecanismo de defensa (si bien la Perito precisó que las lesiones que ambos presentaban eran compatibles con mecanismo contuso). No obstante no puede acogerse la petición, toda vez que se está desconociendo reiterada jurisprudencia según la cual el acometimiento mutuo y voluntario, simultáneamente aceptado, riña o desafío mutuamente aceptados, excluyen la idea de agresión ilegítima habilitadora de la eximente aludida, ya que los contendientes se convierten en recíprocos agresores ( STS 1166/98 de 10 de octubre , 1189/98 de 14 de octubre , 759/1999 de 14 de mayo , 1520/2002 de 25 de septiembre , entre otras).

Por otra parte no puede deducirse del conjunto de la prueba practicada que la actitud de la acusada fuese precisamente la de repeler una agresión ilegítima en la que incluso no hubiera habido por su parte provocación previa, si tenemos en cuenta lo que al efecto manifestaron los testigos Sr. Ovidio y su esposa, en el sentido de que en el transcurso de la noche y mientras se hallaba la acusada en el dormitorio y Estanislao se encontraba con ellos en el salón, fueron numerosas las llamadas a lo largo de la noche las que aquélla efectuó en el móvil de éste empleando diversos pretextos para realizarlas (volumen del televisor, falta de tabaco, imposibilidad de dormir la niña ...), lo que en una u otra medida pudo contribuir en un ambiente más tenso entre los acusados".

Efectivamente, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2.001 , señala que "la eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el artículo 20. 4.º del CP , cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación por parte del defensor. Precisa también el citado precepto que se entenderá que ha existido agresión ilegítima -- caso de defensa de los bienes-- el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran la legítima defensa como un derecho de toda persona. De ahí que, como ya hemos dicho, sea calificada como una causa de justificación de la conducta de que se trate. En cuanto a la persona, es posible la defensa tanto de la vida, como de la integridad personal y de su honor.

De los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar (v. S 6 Oct. 1993). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la S 30 Nov. 1989. Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina exceso extensivo o impropio, que excluye la legítima defensa (v. S 2 Abr. 1990). La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso (v. S 16 Dic. 1991), y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta (art. 21.1 CP ).

Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre provocar y dar motivo u ocasión; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación --que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar--, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta (artículo 21.1 CP ). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 1.983 y de 17 de Octubre de 1.989 , entre otras)"

Pero sigue indicando la referida sentencia que "es preciso tener en cuenta --como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de esta Sala-- que la situación de riña no exonera, sin embargo, al juzgador de averiguar la causa de la agresión, y de determinar quién o quiénes la iniciaron, a los efectos de evitar que pueda aparecer como componente de la riña quien no fue más que agredido, limitándose a repeler la agresión ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1.993 )". Es decir, es doctrina jurisprudencial consolidada que la situación de riña mutuamente aceptada no permite individualizar la agresión, ya que ambos contendientes se convierten en agresores recíprocos, pero también la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la eximente si entre los contendientes se puede señalar o reconocer al inicial agresor; y cabe añadir, para completar el planteamiento jurídico del tema suscitado, que la exigencia de agresión actual o inminente no impone la necesidad de esperar al comienzo de la agresión si existen actos, con potencia de dañar, que tienden a crear o crean un peligro real y objetivo para el que se defienda.

En el presente caso, de la prueba practicada no se acredita cual de ambos contendientes inició la agresión y cual se defendió (las manifestaciones de ellos son contradictorias, los testigos que estaban en la vivienda no ven lo que ocurre en el segundo piso y escalera de la misma, y los partes médicos señalan el mismo mecanismo contuso productor de las lesiones que uno y otra padecen. Por lo indicado no procede aplicar a favor de ninguno de ambos la legítima defensa solicitada y considerar que nos encontramos ante una riña mutuamente aceptada.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora examinado, así como la confirmación en todos sus pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Ascension , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Ascension contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº 53/11 y en fecha 22 de Julio de 2.011 , y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.