Sentencia Penal Nº 366/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 360/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

P 360-2011

Juicio Oral 286-2011

Juzgado de lo Penal 21 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA 366/2011

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 11 de noviembre de 2011

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Bernardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 21 de Madrid, el 26 de julio de 2011 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

"PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que sobre 23,30 horas del día 12 de febrero de 2.011, el acusado Bernardo , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con estancia irregular en España y sin antecedentes penales, en unión de un individuo que no ha podido ser identificado, puestos de común acuerdo y con ánimo de apoderarse de los objetos de valor que encontrare y guiado por el ánimo de obtener un lucro lícito se dirigió a un joven llamado Felix , cuando el mismo se encontraba en el Parque del templo de Debod de Madrid, exigiéndole la cazadora que llevaba, de tal manera que, ante la negativa de Felix , se le acercó y le colocó un objeto punzante a la altura del vientre, exigiéndole la entrega de cuantos efectos llevara, apoderándose de 40 euros que llevaba en su cartera, un móvil, una cadena, un pendiente y un reloj, huyendo a continuación.

Los efectos sustraídos, que no han sido recuperados, han sido tasados en la cantidad de 346 euros.

El acusado permanece privado de libertad por estos hechos desde el 4 de abril del 2.011, fecha de su detención y en prisión provisional desde el día 7 del mismo mes y año".

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

"Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , ya definido y circunstanciado a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Felix en el valor de los efectos sustraídos en la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (346 euros) por el dinero sustraído y en la cantidad de CUARENTA EUROS (40 euros), con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de las costas del Juicio.

Procede mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de Bernardo acordada por Auto de fecha 7 de abril de 2.011".

Segundo: La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva al recurrente.

Tercero: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Hechos

Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero: El apelante asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio. Afirma no haber cometido el hecho que se le imputa. Que su condena se ha dictado sobre la base de una prueba indiciaria insuficiente, el reconocimiento en rueda por parte del testigo-perjudicado.

En primer lugar se confunde. No se trata de una prueba indiciaria, sino directa. El testigo que depuso en el juicio, Felix , fue víctima del hecho y testigo presencial del mismo.

Por otra parte, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da.

Y no se da desde el momento en que el acusado ha sido reconocido por la víctima, como autor del robo, en rueda de reconocimiento, con plenas garantías y en el acto del plenario, con total seguridad.

Nada tiene de extraño que no pudiera identificar al otro individuo. En hechos como el que nos ocupa, de escasa duración, es normal que la vista se centre en uno de los sujetos. También es frecuente que se identifique a un sujeto y al otro no. La capacidad de recordar caras es limitada. Hay fisonomías más fáciles de recordar que otras y es plausible que no se reconociera al otro autor al no estar fichado policialmente y no disponer de fotos suyas que permitieran una identificación inicial que facilitara su detención. También a que se debiera a que, según explicó el testigo, el otro permaneció en segundo plano, mirando a los lados.

La oscuridad de la noche tampoco es obstáculo para el reconocimiento. La víctima indicó en el juicio, según hemos podido constatar con el visionado de su grabación digital, que el lugar estaba suficientemente iluminado.

El que inicialmente no dijera que uno de los autores, en concreto el recurrente, era de piel muy morena o tuviera una nariz grande y sí en el juicio, no es relevante.

Las defensas suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que devaluar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de eficacia probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-2-97 , 18- 9-98, 15-3-99 y 6-4-2001 , entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntario e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compasados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

Además, las divergencias deben ponerse de manifiesto en el juicio oral para poder valorarlas y comprender si, efectivamente, lo son porque no se está diciendo la verdad, o si obedecen a un error interpretativo o a que, en realidad, se trata de un dato que no se facilitó anteriormente porque no se preguntó al respecto, se expresó mal o se recogió de forma errónea o equívoca.

En el supuesto que nos ocupa, puede comprobarse, a tenor de la prueba practicada, que los datos nucleares de ambos testimonios coinciden sustancialmente, no concurriendo lagunas, incoherencias, ni contradicciones relevantes. Particularmente cuando pese a no indicar en la denuncia inicial (folio 365) que uno de los autores fuera de piel morena, sí dijo que era de etnia árabe, lo que implica cierta coloración oscura de la epidermis.

Segundo: El recurrente aduce quebrantamiento de garantías procesales, por haberse practicado, antes de la rueda de reconocimiento, un reconocimiento fotográfico en sede policial, que pudiera viciar la rueda de presos.

La pretensión es inasumible. En efecto, la víctima ratificó en la vista oral del juicio el reconocimiento judicial en rueda que practicó en la fase de instrucción con todas las garantías procesales, diligencia en la que afirmó que reconocía al acusado como el autor de los hechos que denunció (folio 325 de la causa). Y es más, en la propia vista oral del juicio volvió a identificarlo de nuevo, con total seguridad.

Es cierto que previamente al reconocimiento judicial lo había identificado en fotografía. Sin embargo, y en contra de lo que alega el recurrente, el reconocimiento fotográfico es un procedimiento lícito e idóneo de investigación policial, a no ser que se realice con alguna irregularidad que vicie el curso posterior del procedimiento, circunstancia que en este caso no se ha constatado.

El Tribunal Supremo considera que la iniciación de una investigación policial mostrando a la persona denunciante unas fotografías de posibles sospechosos es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial, sin que ello constituya un medio de prueba válido en el que se pueda basar una condena, pues esa condición sólo la tienen los reconocimientos judiciales practicados en la fase de instrucción (siempre que hayan sido sometidos a contradicción de las partes) o en la vista oral del juicio.

El Tribunal de Casación cataloga, además, el reconocimiento fotográfico en sede policial como una diligencia de investigación preprocesal que no se rige por lo preceptuado en el artículo 369 de la Ley Procesal Penal y que no tiene tampoco por qué contaminar ni erosionar la validez probatoria de los reconocimientos de carácter judicial practicados en el curso del proceso ( SSTS 21-10-1999 , 6-3-1997 , 13-2-1999 , 5-3-1999 , 20-3-2001 y 25-5-2001 , entre otras).

Tercero: Nada dice el recurrente al respecto pero estimamos que no es aplicable la cualificación del robo por uso de instrumento peligroso ( artículo 242.3 del Código Penal ), pues no se conocen sus características reales y por ello pudiera tratarse incluso de un juguete.

En efecto, solo consta que el perjudicado lo describió como algo punzante, sin facilitar más datos para permitir la comprobación de este elemento objetivo de la agravación. Ciertamente pudo ser una navaja o cuchillo, pero también, un palo o algo parecido, carente de todo poder lesivo.

Como recordaba la STS de 30 enero 2004 :

la agravación no depende solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o la forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro...

Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva, y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa en el caso concreto.

Pues bien, carecemos de todo dato que demuestre la capacidad lesiva del instrumento utilizado. Ni siquiera sabemos si era de metal.

Por todo ello y al no concurrir circunstancias que justifiquen exacerbación de la pena, procede imponer al acusado, como autor de un delito de robo con intimidación, la pena de dos años de prisión.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estima parcialmente el recurso formulado por Bernardo , confirmando la Sentencia dictada el 26 de julio de 2011, por el Juzgado de lo Penal 21 de Madrid, en Juicio Oral 286-2011, si bien el párrafo primero de su Fallo quedará redactado como sigue:

Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor de un delito de robo con intimidación, ya definido y circunstanciado, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Felix en el valor de los efectos sustraídos en la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (346 euros) por el dinero sustraído y en la cantidad de CUARENTA EUROS (40 euros), con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de las costas del Juicio.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.