Sentencia Penal Nº 366/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 17/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA P.A. 17/2011

PA 118/2010 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM . 15 DE VALENCIA

Ministerio Fiscal: Dª ANA MARIA PALOMARES MARCO

SENTENCIA 366/2011

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

MAGISTRADOS

D. MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

D. OLGA CASAS HERRAIZ

En la ciudad de Valencia, a 10 de mayo de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de P.A. 17/2011, que trae causa del PA 118/2010 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 15 DE VALENCIA, por delito contra la salud pública.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª ANA MARIA PALOMARES MARCO; el acusado Juan Pedro , indocumentado, nacido en Benin-City (Nigeria), el 14 de mayo de 1975, hijo de Odeh y de Elizabeth, y con último domicilio conocido en Valencia, calle Avd. DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , no constando su solvencia y en situación de LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa; y, representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Gómez Sampedro y defendido por la Letrada Dª. María José Riera González; siendo Ponente el MAGISTRADO D. JUAN BENEYTO MENGÓ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2011 , se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 118/2010, por el Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 17/2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

Se alegaron las siguientes cuestiones previas, por la acusación pública ninguna; por la defensa, propone testifical del hermano del acusado, Alex Odeh y un certificado; por el Ministerio Fiscal nada opone, sin perjuicio de su valoración; que fueron resultas por la Tribunal en el sentido de admitir la prueba propuesta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública en relación con estupefacientes gravemente nocivos para la salud del artículo 368 primer caso del Código Penal ; del que responde en concepto de autor el acusado Juan Pedro , y en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de CINCO AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de 6.000 euros con trescientos días de responsabilidad personal subsidiaria en su caso y costas.

Procede igualmente el comiso y la destrucción de la droga ocupada.

TERCERO.- La defensa del acusado Juan Pedro , , en sus conclusiones definitivas, manifiesta que los hechos acaecidos no son constitutivos de infracción penal alguna, no existiendo delito, no cabe hablar de autor del mismo, y tampoco procede pronunciarse sobre las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no procediendo la imposición de pena alguna.

CUARTO.- Concedida la palabra al acusado por si tuviere algo que añadir que no hubiese sido ya dicho por su letrado, manifestó que ese día venía de Madrid a Valencia. Cuando la Policía vio al autobús llegó corriendo. Él bajo. Si la droga hubiera sido suya no hubiera llevado a la Policía donde estaba la droga. Solo volvió a buscar su billete de 5 euros.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que el acusado, Juan Pedro , nigeriano en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales en nuestro país; fue sorprendido en actitud vigilante y nerviosa, por dos agentes de la policía nacional uniformados, que prestaban su servicio en la estación de autobuses de Valencia sita en la calle Menéndez Pidal, cuando el mismo había bajado del autobús de la empresa Auto Res, que había llegado de Madrid y que tras parar en Valencia se dirigía a Castellón, siendo aproximadamente las 13:30 horas del día 6 de octubre de 2010. Al observar a los agentes el acusado, volvió a subir al autobús nuevamente, no siendo perdido de vista por los citados agentes, que siguieron al mismo, viendo con claridad como se acercaba a su asiento y sacaba de la mochila que portaba una paquete, depositándolo en la bolsa revistero que llevaba en el respaldo, el asiento que estaba situado delante de aquél en que venía sentado el acusado. La sustancia que estaba dentro de este paquete una vez debidamente analizada, resultó ser 100 gramos de cocaína con una pureza del 74'7% que destinaba a su transmisión a terceras personas. El valor de dicha sustancia en su ilícito mercado era por entonces de 59'62 euros por gramo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en tanto que los elementos característicos que la referida figura exige en su vertiente de tenencia pre ordenada al tráfico , concurren con meridiana claridad y así se desprende del relato de hechos que esta Sala ha estimado como probados. El Artículo 368. del Código Penal establece que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.", en su redacción actual por ser más favorable penológicamente hablando para el acusado.

SEGUNDO. - Del delito enunciado debe responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal el acusado Juan Pedro por realizar directa y voluntariamente los hechos que lo integran. Y todo ello por la claridad en la sucesión y exposición de los hechos e identificación del culpable que el agente de la POLICIA NACIONAL Nº NUM002 , el cual testifica, manifestando que estaban en funciones de prevención en la estación de autobuses de Valencia, debidamente uniformados. Ven como baja el acusado del autobús que había llegado de Madrid, y al verlos se pone nervioso y vuelve a subir al autobús dirigiéndose a su asiento, le siguen sin perderlo de vista y ven como saca de la bandolera que portaba una bolsa y la deja en el compartimiento trasero del asiento colocado delante del suyo. Lo ve perfectamente, reseña el testigo. Le preguntan que llevaba la bolsa y les reconoce que era droga, que era suya y que iba a Castellón. Le preguntaron al conductor del autobús si el acusado había sido pasajero del trayecto Madrid Valencia y si era el ocupante del referido asiento, manifestándoles el conductor que así era, como también la pasajera que viajaba al lado del acusado. Habló con el en español y se entendieron bien, llegando a manifestarle que no trabajaba. No les dijo nada de que había subido para buscar

En iguales término se manifiesta el agente de la POLICÍA NACIONAL Nº NUM003 , compañero del anterior con el cual actuó de forma conjunta. Resaltando las manifestaciones que afirman que el acusado cuando bajo del autobús se puso nervioso al verlos, sacando una bolsa de la bandolera que portaba y metiéndola en el asiento delantero en la bolsa del respaldo. El acusado les reconoció que el paquete era suyo y que contenía cocaína, dirigiéndose con ella a Castellón. Entendió perfectamente el español, y no lo pierden de vista desde que baja del autobús hasta que sube de nuevo a depositar la bolsa que contenía la sustancia prohibida. El propio conductor del autobús, les manifestó que el acusado viajaba en el autobús y que ocupaba el asiento desde el que procedió a depositar la droga.

El acusado , manifiesta que había llegado a Valencia, a casa de su hermano Romeo , y que cuando tras bajar del autobús se percató al abrir su cartera que solo llevaba un billete de diez euros y faltándole uno de cinco euros, decidió subir de nuevo al autobús, para ver si encontraba el billete que había perdido. Que no sabe nada de la droga que se encontró en uno de los asientos del autobús, donde había viajado desde Madrid a Valencia.

La sustancia intervenida resultando la misma según análisis que consta al folio 63 de la causa y que ha sido ratificado en juicio por la perito Dª Guadalupe , resultó ser 100 gramos de cocaína con una pureza del 74'7% que destinaba a su transmisión a terceras personas. En aras de la necesaria seguridad jurídica sobre este tema, hubo una reunión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituida en pleno no jurisdiccional, celebrada el 24.1.2003, en la que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. Tal organismo público contestó al cabo de casi un año y, a partir de esta contestación, esta sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación. Tales límites, con relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos, esto es, 0,050 gramos. En el supuesto de autos daría un resultado de 74,4 gramos .

El delito contra la salud pública no exige de una lesión concreta; se ofrece como delito de peligro abstracto, de riesgo común, en cuanto que la conducta a que atiende se cierne como desventurada contingencia sobre la salud ciudadana, como amenazante riesgo sobre su seguridad. En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo y se exige, en consecuencia, para que pueda hablarse de realización típica, la demostración de que se produjo efectivamente la situación de peligro. En los de peligro abstracto, el peligro no es un elemento de tipo, sino la razón o motivo que llevó al legislador a incriminar la conducta. Ante la contemplación de un proceder comúnmente peligroso, la Ley, sin otras exigencias, sanciona su realización con una pena. Son muchas las sentencias que conceptúan la infracción penal que nos ocupa como delito de riesgo abstracto, eminentemente formal y de mera actividad. Tales, entre muchas, las de 26 de enero de 1984 , 18 de marzo de 1985 , 5 de junio de 1986 , 6 de abril de 1987 , 7 de noviembre de 1988 , 28 de marzo de 1989 , etc.

La consecuencia inmediata es la configuración culpabilística de tales ilícitos desde la óptica de la consumación anticipada -"resultado cortado", según la doctrina del Tribunal Supremo- que preside el ilícito proceder. La punibilidad encuentra su razón de ser en una situación de peligro eventual, por lo que la constante doctrina en orden a la determinación del momento de la consumación, se anticipa a la concurrencia de dos elementos integrantes del delito, la tenencia o el "corpus", de cualquier forma de disponibilidad sobre la droga, y el "animus", que ha de inferirse de los datos objetivos debidamente acreditados, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dichos artículos y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación, delitos de resultado cortado, en que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá del área de la consumación ( SS 2 , 15 y 16 junio de 1993 y S. núm. 1477/1994 , y de 8 de junio de 1994 ).

El delito contra la salud pública previsto se estructura como un delito de peligro, bastando, por tanto, que el inculpado posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con el fin de favorecer o facilitar el tráfico para su perfección. Y la jurisprudencia constante declara que cumple los requisitos del tipo la posesión de una cantidad que exceda de la que el poseedor consume durante un periodo de tres a cinco días, o cualquier cantidad si no es consumidor de drogas ( S.T.S. 29 de febrero de 1992 ). La disponibilidad supone actitud o predisposición a incidir sobre las actividades típicas establecidas por el legislador para configurar el delito contra la salud pública. El tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos para que se produzca el mismo El tipo penal al que el Alto Tribunal viene refiriéndose precisa de dos elementos para su comparecencia. El primero de carácter objetivo, fácilmente verificable, cual es el relativo a la tenencia o posesión de la sustancia. El segundo elemento, el subjetivo, es de más compleja acreditación pues remite a la intencionalidad del autor o autores y ha de inferirse de elementos externos, posesión en pequeñas cantidades dedicadas a la venta para su consumo, y que han quedado perfectamente acreditados en la causa, de forma altamente expresiva y por completo coincidentes con el "factum" de esta Sentencia.

La STS núm. 1453/2004 (Sala de lo Penal), de 16 diciembre establece a tipo de ejemplo que "" La figura delictiva del art. 368 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ), como tiene declarado esta Sala en A. 3.10.02 ( JUR 2002, 234339) y (JUR 2002, 234350), consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:

a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE [ RCL 1978, 2836 ] ).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión."

La jurisprudencia por ello, viene expresando que el delito de referencia, delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; y otro subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está pre ordenada al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones.

El elemento objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; queda perfectamente probado por la existencia de la droga y por la testifical de los agentes policiales testigos directos de la acción del acusado y el elemento subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está pre ordenado al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones . Para que la prueba de presunción han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, en consecuencia, la cantidad de droga poseída es un elemento más para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, elemento subjetivo que en este caso se deduce con respecto a Juan Pedro :

a) de la conducta observada ante la presencia policial comportándose de forma nerviosa, vigilante con los agentes, y subiendo de nuevo al autobús con la intención de esconder la bolsa de droga que portaba en el asiento delantero.

b) añadir a ello la cantidad de droga que se le ocupa, 100 GRAMOS de cocaína.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se concretará la pena a imponer en base al artículo 66. 6º del Código Penal .

CUARTO- La obligación legalmente impuesta en el art. 123 del Código Penal consiste en la obligatoria asunción del pago de las costas por haber sido declarados responsables criminales del hecho delictivo. En aplicación del artículo 127 del Código Penal , procede el comiso y destrucción de la droga intervenida.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pedro como autor responsable directo de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISION inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 6.000 EUROS , con cien días de privación de libertad para el caso de impago y al pago de las costas causadas en este proceso.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga ocupada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y el original se llevará al Libro de Sentencias con la numeración que corresponda, la pronunciamos, mandamos y firmamos.