Sentencia Penal Nº 366/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 47/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 47/12 RP

JUICIO ORAL Nº 161/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Madrid

SENTENCIA Nº 366/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid a seis de marzo de dos mil doce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 161/09 , en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid, de fecha doce de diciembre de dos mil once , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha doce de diciembre de dos mil once , cuyo relato fáctico es el siguiente:

" Sobre las 18:00 horas del día 13 de junio de 2008, el acusado, Juan Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Policía Nacional al sospechar que pudiera haber participado en un delito contra la salud pública.

A Juan Antonio se le incautó una bolsita conteniendo una sustancia vegetal que, debidamente analizada, resultó ser 1,82 de marihuana, sustancia que el mercado ilícito tenía un valor de 2,91 euros el gramo, en venta al menor con lo que su venta hubiera reportado un beneficio de 5,30 euros."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Absuelvo a Juan Antonio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efectos cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado contra el acusado en esta causa."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha siete de febrero de dos mil doce, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso por el Ministerio Fiscal denunciando defecto formal, por análisis incorrecto de la prueba practicada y por incongruencia y arbitrariedad, solicitando que se declare la nulidad de la sentencia y se acuerde la celebración del juicio por órgano distinto.

El art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con motivo de la impugnación de la sentencia dictada en primera instancia en el cauce del procedimiento abreviado, señala que en el escrito de formalización del recurso se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Señalando a continuación el párrafo segundo que si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión.

Pues bien, el recurso formulado por el Ministerio Fiscal parece referirse al primero de los motivos expresados en el citado precepto al denunciar incorrecto análisis de la prueba practicada, incongruencia y arbitrariedad y solicitar la declaración de nulidad del juicio y de la sentencia dictada en primera instancia, pero del examen de las alegaciones que se efectúan a continuación se infiere que la denuncia que subyace es la relativa al error en la valoración de la prueba.

Conforme doctrina reiterada del Tribunal Supremo plasmada en la en la STS sección 1 de 20 de Abril del 2011 , con cita expresa de las SSTS. 61/2011 de 17.2 , 1029/2010 , 922/2010 de 28.10 , 721/2010 de 15.7 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ).

En el supuesto de autos, después de denunciarse incongruencia y arbitrariedad, sin citarse las normas legales o constitucionales que se consideran infringidas, lo que se efectúa es una crítica de la valoración de la prueba que efectúa el juez de instancia, tratando de desvirtuar los razonamientos y conclusiones plasmadas en la sentencia impugnada, que debería articularse, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, por el cauce del error en la valoración de la prueba, al entender, en definitiva, el Ministerio Fiscal que la juez de instancia valorado erróneamente la prueba al estimar que no existen elementos de prueba suficientes para tener por acreditada la existencia del delito contra la salud pública por el que era acusado D. Juan Antonio .

SEGUNDO.- Examinando por ello desde este prisma el presente recurso, debe recordarse que el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, ha establecido que, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción. Este criterio ha sido confirmado y reiterado en posteriores sentencias, ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 , 12/2004 y 184/2009 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

En este sentido se incide en la STC 11-3-2008, nº 48/2008 señalando que "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero , FJ 2). ...

...la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. ...

...La doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5). ....

... Lo que en ningún caso será constitucionalmente lícito es la práctica y valoración de pruebas sin las garantías constitucionales mínimas, cosa que sucederá, como ya se ha señalado, si el órgano valora una prueba personal a la que no ha asistido o que, por la ausencia de otra que se solicitaba en contraposición a la misma, no posibilitaba su adecuada contradicción.

Sin embargo, la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). En todo caso, ello no implica que el órgano de apelación pueda prescindir de otorgar al acusado la oportunidad de ser oído en la fase de recurso, audiencia que, no ha de confundirse con el derecho del acusado a hablar el último que, aunque pueda revestir una cierta importancia, debe distinguirse del derecho a ser escuchado, durante los debates, por un Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional se mantiene aun en el supuesto del que el juicio oral celebrado en primera instancia haya sido objeto de grabación, y por ello, aun cuando el Tribunal de apelación pueda situarse en una posición análoga al juzgador de instancia por lo que se refiere a la inmediación en la pruebas practicadas

No obstante, y pese a ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

TERCERO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a la juzgadora de instancia a dictar el pronunciamiento absolutorio.

No se ha practicado en esta segunda instancia prueba alguna al amparo de lo señalado en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permita a este Tribunal hacer variar la percepción de la Juez de instancia.

La sentencia impugnada absuelve al acusado ante la falta de elementos fácticos en que fundamentar la existencia de los requisitos propios de la infracción penal que se imputa al acusado, exponiendo el juzgador de instancia las dudas que le surgen sobre la realidad de los hechos que le son imputados al acusado, tras examinar el testimonio prestado por los agentes de policía, por D. Samuel Infante Pérez y de ponerlos en relación con otros datos de carácter objetivo, como el precio real de la sustancia intervenida que dista mucho del que se afirma haber abonado por ella al acusado, la no ocupación en poder de éste de sustancias estupefacientes o la edad del menor.

En definitiva, la sentencia apelada razona suficientemente la conclusión absolutoria, estimando y explicando, de manera lógica, racional y motivada, porqué con las pruebas practicadas no se ha logrado acreditar conducta penalmente relevante en el denunciado por lo que procede confirmar la sentencia recurrida, al ser inviable constitucionalmente otra opción por parte de este Tribunal.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid con fecha doce de diciembre de dos mil once , en el procedimiento al que el presente rollo se refiere, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma que determinan los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en Audiencia Publica de la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-.