Sentencia Penal Nº 366/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 39/2011 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00366/2012

Rollo: 0000039/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0006011 /2010

SENTENCIA: 00366/2012

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ILMOS SRS.

Presidente:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistradas

Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª MARÍA SOLEDAD GUERRA VALES

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En VIGO, a cinco de Octubre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 39/2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 6011/2010, del JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Florinda con DNI NUM000 , hija de Ernesto Ramón y Placeres, nacida en Vigo el día NUM001 /1964, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 bloque NUM003 NUM004 NUM005 de Vigo, en libertad por esta causa, representada por el Procurador RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNÁNDEZ y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE RODRIGUEZ JORGE. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones elevó sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud pública del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a la acusada, la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, inhabilitación especial por el tiempo de la condena para el derecho de sufragio pasivo, multa de 350 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de 25 euros impagada y abono de las costas procesales.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Hechos

Se declara probado que la acusada Florinda , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, durante los días 27 a 30 de septiembre de 2010, se dedicó a la venta de sustancias estupefacientes en Vigo y así:

- Sobre las 19:30 horas del día 27-9-2010, vendió recibiendo a cambio varios billetes, a Francisco en la C/ Canceleiro de Vigo, 5 papelinas conteniendo una cantidad neta de heroína de 0Ž698 grs y una riqueza del 51Ž83%. Su valor en el mercado es de 190 euros si se vende por dosis y de 72 euros si se vende por gramos.

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- Sobre las 19:30 horas del dia 29-9-2010 vendió, recibiendo a cambio un billete, en la Avda Garcia Barbón a Marcial una papelina de heroína, la cual arrojaba un peso de 0Ž152 grs y una pureza de 44Ž13%. Su valor en el mercado es de 35 euros en su venta por dosis y 13 euros en su venta por gramos.

- Sobre las 14:50 horas del dia 30-9-2010, vendió recibiendo a cambio varios billetes, en la Avda Garcia Barbón a Samuel una papelina de heroína, con un peso de 0Ž235 grs y una pureza de 59Ž79%. Su valor en el mercado es de 73 euros en su venta por dosis y 29 euros en su venta por gramos.

La acusada presenta una dependencia a opiáceos, desde hace años.

Fundamentos

1) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368. 1 del C. Penal , pues concurren todos los elementos que lo tipifican (actos ilícitos de venta de droga a terceros); los cuales han quedado acreditados en el plenario.

Y así los agentes que han declarado en juicio, en los que no se aprecia concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva, relatan de manera detallada, contundente y precisa, como ven a la acusada hacer los intercambios relatados en los hechos probados los días 27, 29 y 30 de septiembre de 2010.

Manifestando así el agente NUM006 , que vio perfectamente los intercambios (entrega de papelinas por billetes) y que dio aviso a sus compañeros, los que según declaran en juicio (agente NUM007 y NUM008 ) procedieron a interceptar a los distintos compradores, sin perderlos en ningún momento de vista, y le intervinieron la droga. La declaración de dichos agentes se encuentra corroborada, por el dato objetivo consistente en la incautación de la droga, así como en parte además por uno de los compradores, Marcial , quien si bien negó en un primer momento que le hubiese comprado la droga a Florinda (algo que resulta habitual en los compradores pues se exponen a quedar sin personas que les abastezcan, y es que además la negativa a identificar a las personas que le facilitan la droga se presenta como una posibilidad lógica, dada la relación de dependencia de los consumidores con quienes se dedican a suministrar la droga), afirma después en juicio que "acababa de comprar la papelina que le fue incautada por la Policia y que le dio el dinero a Florinda para que ella fuese a comprar las papelinas a un bar...".

Ninguna duda tiene pues la Sala acerca de la realidad de los hechos que se imputan a la acusada, los que integran (dada la sustancia objeto de venta, acreditada por los informes periciales no impugnados), el delito antes referido, sin que pueda apreciarse la existencia de un consumo compartido, al no concurrir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ello (entre otros: que el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; que la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales; ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas etc); y es que además tampoco nos encontramos ante un supuesto como el recogido en la sentencia del T. Supremo citada por la defensa de la acusada, de fecha 28 de octubre de 1996, pues en dicho caso se trataba de una cantidad tan nimia de droga 0Ž06 gramos que no podía considerarse siquiera como idónea para producir los efectos propios de una dosis normal.

No cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 del C. Penal , introducido por la reciente LO 5/2010, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...", disposición que, en palabras del TS responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de enero de 2011 ); y no cabe aplicarlo, porque en el presente supuesto, tales criterios no concurren, por hallarnos ante un hecho que no puede calificarse como de escasa entidad, pues aún cuando la cantidad de heroína objeto de la venta no es relevante, no podemos olvidar que nos encontramos ante tres transacciones en distintos días del mes de septiembre, por lo que no cabe hablar del carácter "ocasional" de dicha comisión, pues los hechos revelan una mayor gravedad, enmarcándose en una actividad continuada de obtención de ingresos.

2) Del mencionado delito es responsable en concepto de autora la acusada Florinda , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.

3) Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción. Interesa la defensa de la acusada la atenuante muy cualificada de drogadicción, pero se estima que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar su concurrencia.

Y así de acuerdo con la doctrina del T. Supremo, recogida entre otras en sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 , los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos : a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto".

C) También exige la Jurisprudencia, tal como se expresa la sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009 , como requisito temporal o cronológico "que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

Y finalmente queda el requisito normativo o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal...

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como ha declarado la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo del T. Supremo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

Pues bien, aplicando dicha doctrina, en el presente caso, y a la vista de los informes aportados por la propia acusada, de los que únicamente se desprende la existencia de una dependencia a opiáceos desde hace años, la que sin duda ha incidido en su conducta, solo cabe la aplicación de la atenuante de drogadicción, dado el tipo de delito cometido el cual pertenece al grupo de lo que se conoce como delincuencia funcional caracterizada porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total o parcialmente, el propio consumo.

Habida cuenta la concurrencia de la atenuante consideramos adecuada y proporcionada visto que la cantidad de heroína objeto de venta no es significativa, la pena de tres años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 298 euros (equivalente al valor de la droga por dosis, según informe pericial, optándose por dicho valor, visto que la droga no era vendida por gramos, sino en papelinas por dosis), con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago.

De conformidad con el art. 374 del C. Penal , procede el decomiso de la droga.

4) Las costas se imponen a la acusada ( arts. 123 C. Penal y 240.2 de la L. E. Cri.).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florinda como autora criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, y multa de 298 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago, condenándole igualmente al pago de las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de la droga intervenida.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ponente la Iltma. Magistrada Dña. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.