Sentencia Penal Nº 366/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 325/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 325/2012

Procedimiento: Rollo Juicio Oral nº 326/11 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa (dimanante del Procedimiento Diligencias Urgentes nº 36/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Amposta)

S E N T E N C I A NÚM.

Tribunal:

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a 19 de Julio de 2012.

Visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jeronimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en fecha 13 de Octubre de 2011, en el Rollo de Juicio Oral nº 326/11 , dimanante del Procedimiento Diligencias Urgentes nº 36/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Amposta, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, en el que figura como acusado Jeronimo .

Ha sido Ponente de esta resolución la Magistrada Dña. Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

"Se declara probado: que en fecha 30 de julio de 2010 fue dictada sentencia firme por este Juzgado de lo Penal, en el Juicio Oral 577/09, por la que se impuso al acusado la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio y de acercarse a su esposa, la Sra. Teresa , a una distancia inferior de 300 metros durante 2 años, siendo requerido personalmente para su cumplimiento y cuya vigencia terminaba el día 5 de julio de 2012. Que el día 18 de mayo de 2011, a pesar de que estaba en vigor la citada pena, el acusado se encontraba en compañía de la Sra. Teresa en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad Amposta."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic):

"Que debo condenar y condeno al Sr. Jeronimo , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: SEIS MESES DE PRISIÓN y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo satisfacer las costas de este proceso."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jeronimo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión revocatoria articulada por la representación de Jeronimo , a la que se opone el Ministerio Fiscal, viene referida a los siguientes motivos.

En primer término, plantea el apelante nulidad de actuaciones por derivarse las mismas de una orden de entrada y registro domiciliario, que autorizaba la persecución de otro tipo delictivo distinto del aquí enjuiciado, siendo inexistente la conexión entre uno y otro. Nulidad que ya fuera planteada en el plenario y rechazada en la sentencia de instancia. Se denuncia por el recurrente que la policía sorprendió al acusado junto a su esposa en el domicilio como consecuencia de la entrada y registro que se había llevado a cabo en el mismo a raíz de la autorización judicial pertinente, si bien, acordada para la persecución de un delito contra la salud pública, que no de quebrantamiento de condena. De modo que, no existiendo conexión alguna entre ambos ilícitos, la entrada y registro se extendió indebidamente a hechos nuevos no previstos ni autorizados por el auto del Juzgado de Instrucción, quedando viciada de este modo la fuente de prueba a los efectos que nos ocupan. Además, añade, la prohibición de acercamiento que pesaba sobre el acusado respecto de su esposa, era conocida por la Fuerza actuante con carácter previo a la solicitud de entrada y registro, y, pese a ello, ni se pidió autorización ni se concedió por parte del Juzgado de Instrucción.

El motivo no puede prosperar, pues, si bien es cierto, como así aduce el apelante, que el delito contra la salud pública para cuyo descubrimiento o investigación se había autorizado la entrada y registro, ninguna conexión guarda con el de quebrantamiento de condena, ello no empece para que la fuente de prueba quede intacta a los efectos del concreto caso que nos ocupa. La Jurisprudencia es clara sobre este particular, y, así, cabe traer a colación la STS nº 1110/10, de 23 de Diciembre (rec. nº 1273/10 ), que viene a decir: "Es cierto que el supuesto en que, en el transcurso de un registro autorizado en busca de efectos relacionados con delito determinado -de circunstancia obligada en el auto judicial, son hallados efectos relacionados o evidenciadores de un delito distinto, ha sido objeto de controversia doctrinal en orden a si tal hallazgo novedoso, no relacionado con el delito investigado, podría ser introducido en un proceso distinto sin afectación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, o si, por el contrario, al no encontrarse entre el objeto autorizado del registro había de considerarse desprovisto de la cobertura judicial habilitante de la intromisión en el ámbito domiciliario y por tanto, obtenido como si tal resolución no le afectase.

En la jurisprudencia de esta Sala también se han encontrado presentes ambos criterios.

En algunas sentencias se reprochaba a la comisión judicial o a la fuerza actuante que no hubiera suspendido la diligencia en el momento del hallazgo novedoso a fin de comunicar el mismo al Juez autorizante y reclamar de este una resolución distinta que amparase la investigación del nuevo delito, bajo pena de nulidad cual si no hubiese existido Auto judicial respecto a este casual hallazgo, SSTS. 28.2.92 , 2.7.93 , 21.1 y 18.2.94 y 1.12.95 que señalan que si el registro va más allá del mandato judicial e investiga otros delitos conexos o no, será nulo en lo relativo a los excesos, si el juez instructor no amplia su mandato respecto al objeto del registro.

Esta línea jurisprudencial trasladaba al ámbito del registro domiciliario la tesis elaborada con ocasión de los descubrimientos casuales ocurridos en el curso de una intervención telefónica, en la que el principio de especialidad adquiere especial relevancia y justifica la intervención solo al delito investigado, en evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivos o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.

No obstante esta Sala Segunda ha venido marcando las diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia (...), ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal .

En igual sentido, la reciente STS 167/2010 de 24.2 , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003 de 4.3 que, admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición", y la STS. 742/2003 de 22.5 que expresa que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas concretas, ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Añade esta sentencia que no se puede seguir, como recuerda la STS 8-3-1994 el mismo criterio que cuando se trata de una intervención telefónica. En esta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite, en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas distintas, una ampliación de la autorización judicial habilitante. No sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto, de ahí que si en su práctica apareciera objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia.

La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC. 49/96 ) y también que, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284.

Cada una de las Sentencias descritas refiere a su vez la existencia de una consolidada jurisprudencia en el mismo sentido.

El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución.

Ese hallazgo casual participa de la naturaleza de la flagrancia que permite el registro e intervención de efectos, por lo que si, como sucede en el hecho objeto de la impugnación, el Juzgado de instrucción proporcionó en la investigación un mandamiento de entrada y registro para la intervención de objetos de procedencia ilícita y se obtuvieron efectos que podían constituir el objeto de un delito contra la salud pública, la intervención de los mismos se enmarca en una correcta actuación por parte de los funcionarios de policía judicial toda vez que el registro se practicó con observancia de la legalidad, constitucional y procesal, existió la debida proporcionalidad y los efectos intervenidos lo fueron casualmente, lo que se corrobora por la suspensión del registro para que en la diligencia intervinieran perros para ayudar a la intervención de sustancias tóxicas."

En semejante sentido, entre otras y además de las Resoluciones mencionadas en la anterior, la STS de 1 de febrero de 1999 , que afirma:"...el hallazgo de elementos o datos directos o indiciarios de la comisión de un delito distinto del que dio lugar a la iniciación de las investigaciones, la doctrina más reciente de esta Sala viene estableciendo, en lo que respecta a los descubrimientos casuales de pruebas de otro delito distinto del inicialmente investigado, la posibilidad de su validez y de la adjudicación de valor probatorio a los elementos encontrados, siempre que se cumpla con el principio de proporcionalidad y que la autorización y la práctica del registro se ajuste a las exigencias y previsiones legales y constitucionales.

(...) Consecuentemente, reiterando anteriores razonamientos, ha de afirmarse una vez más que:

a) Lo que realmente otorga validez a la práctica de un registro, cualquiera que fuere, no es sino la correcta habilitación judicial para la ejecución del allanamiento domiciliario legal, en el momento en el que éste se lleva a cabo, con la entrada de los funcionarios en la vivienda objeto de la pesquisa.

b) Una vez cumplido tal requisito esencial, a partir de ese momento, la actuación policial discurre en un ámbito perfectamente legítimo, en sus dimensiones espacial y temporal, durante su transcurso íntegro.

c) Por ello, cualquier hallazgo que, en tales circunstancias, se produzca no puede ser tachado de irregular vista la legalidad en la que la diligencia discurre.

d) Si a ello se une, además, la concurrencia de la proporción entre la injerencia en el derecho fundamental y la gravedad del ilícito inesperadamente descubierto, la diligencia adquiere una imprescindible cobertura (...).

e) Tan sólo si se advirtiera que todo ello pueda responder, en realidad, a un designio intencionado de los funcionarios solicitantes del registro que fraudulentamente hubieren ocultado al Juez autorizante, por las razones que fueren, el verdadero motivo de su investigación, la violación del domicilio habría de ser considerada nula. Circunstancia que, en el caso que nos ocupa, ni siquiera ha sido objeto de sospecha".

Trasladado al caso que nos ocupa, resulta evidente que la fuente de prueba es perfectamente lícita a los objetos de investigación del delito de quebrantamiento de condena, pues su descubrimiento flagrante se hizo en el curso de una entrada y registro revestida de todas las garantías constitucionales y los agentes intervinientes no actuaron movidos por un designio intencionado para descubrir algo distinto de aquello para lo que se autorizó la entrada en el domicilio, independientemente de que fueran conocedores con anterioridad de la existencia de la orden de prohibición y de que, después de descubrir en el domicilio al acusado y a su esposa, no se produjera solicitud o ampliación de la entrada y registro para investigar el nuevo delito, pues así lo viene a establecer el Alto Tribunal.

Por todo ello, la petición de nulidad debe ser desestimada.

SEGUNDO.- Los restantes motivos, estos de fondo, alegados por el apelante, vienen referidos a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo suficiente en el plenario para acreditar su culpabilidad y a la infracción del principio de tipicidad del art. 25 de la Constitución , por indebida aplicación del art. 468.2 del Código Penal , al no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por el acusado.

Alega el recurrente que el acusado se hallaba en su domicilio, durmiendo, y que fue su esposa la que entró en el mismo haciendo uso de una llave, dándose cuenta aquél de que su mujer estaba allí cuando fue despertado por la policía, lo que es reconocido por la propia Sra. Teresa , a la postre cónyuge del acusado. De este modo, debe descartarse que el acercamiento fuese buscado, querido o consentido por éste. No existió acto de voluntad para quebrantar la pena y por ello lo acontecido no resulta subsumible en el tipo del art. 468.2 del Código Penal , por el que ha resultado condenado el Sr. Jeronimo .

Los motivos no pueden tener acogida. La Sra. Teresa , y así se constata tras la audición del CD de la vista oral, efectivamente afirmó en el plenario que entró con la llave en el domicilio mientras su esposo dormía, y sin permiso de éste, que se despertó cuando llegó la policía para realizar la entrada y registro, percatándose en ese preciso momento de que ella estaba allí, pero también afirmó que su marido nunca le ha propinado una bofetada, cuando resulta que fue condenado mediante sentencia de 30 de Julio de 2010 (folios 25 a 27) -de la que trae causa el quebrantamiento de condena- por tal hecho como autor de un delito, entre otros, de maltrato en el ámbito familiar, con la conformidad del propio acusado respecto de la calificación jurídica, la autoría y la pena solicitada. También manifestó la testigo, que se acogió a la dispensa de no declarar contra su esposo, que quería volver a vivir con él y sus hijos.

Lo que razonablemente se colige de todo ello -teniendo en cuenta además que los hijos igualmente se encontraban en la vivienda, además de sus padres, cuando se personó la policía-, es que la Sra. Teresa estaba en el domicilio con conocimiento por parte de su marido. Siendo así las cosas y concurriendo por tanto los elementos típicos de la conducta, resultantes además de la documental obrante en autos, y constando además resuelta la duda sobre el efecto que el consentimiento de la víctima y la reanudación de la convivencia pudiera tener en estos casos, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (St. 28/9/07 ), como del Tribunal Constitucional (St. 60/10 ), como del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (St. 15/9/11, mediante la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial al respecto), no queda menos que considerar procedente la desestimación del recurso.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jeronimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en fecha 13 de Octubre de 2011 , cuya resolución CONFIRMAMOS , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.