Sentencia Penal Nº 366/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 143/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

RP: 143/13

PA: 106/10

Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid

SENTENCIA N.º 366/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

MARÍA SAGRARIO HERRERO ENGUITA

En Madrid, a 22 de abril de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 106/10, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación, contra Ezequiel , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Patrocinio Sánchez Trujillo, y del formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2013 . Han sido partes en la sustanciación del recurso los mencionados apelantes.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid, con fecha 6 de febrero de 2013, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Se declara probado que el acusado Ezequiel , mayor de edad y condenado ejecutoriamente, entre otras, por Sentencia firme de fecha 12 de mayo de 1999 de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid , por delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de tres años y seis meses de prisión, sobre las 11:15 horas del día 8 de junio de 2004 en el Parque del Retiro, de Madrid, con ánimo de obtener un beneficio económico, abordó a Mario , a quien exigió dinero y dijo que le sacaría una navaja y que le contagiaría el sida, por lo que Don. Mario se vio forzado a entregarle su teléfono móvil marca Nokia 6510, valorado en 100 euros, además de 23 euros en efectivo.

El acusado actuó afectado por el consumo de drogas, lo que limitaba de modo no intenso su capacidad de autocontrol.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas desde febrero de 2010 a febrero de 2012 por causas no imputables al acusado'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'1.- Se condena al acusado Ezequiel como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Se condena al acusado Ezequiel a indemnizar a Mario en ciento veintitrés (123) euros, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la fecha de la presente Sentencia.

3.- Se condena al acusado Ezequiel al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, interpusieron recurso de apelación, tal y como autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

La Procuradora de los Tribunales D.ª Patrocinio Sánchez Trujillo, en nombre y representación de Ezequiel , que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, alegando, como único motivo, vulneración del principio de presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal, se interpuso el recurso de apelación que, que solicita la anulación de la sentencia, alegando, como único motivo, infracción del art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts. 245.1.c) de la L. O. P. J . y 120 de la Constitución .

TERCERO .- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado ninguna de las partes, formuló alegaciones.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Ezequiel impugnan la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid, en la que se condena a Ezequiel como autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal .

En el escrito presentado en nombre de Ezequiel , se alega que no se ha quebrado el principio de presunción de inocencia que ampara al recurrente, porque el juzgador a quo se ha basado únicamente para fundar la condena de aquel en la declaración de la víctima, que resulta contradictoria, puesto que en el acto del juicio manifestó que el recurrente no exhibió cuchillo alguno, a diferencia de lo que había declarado en fase de instrucción.

Por su parte, el Ministerio Fiscalalega que la sentencia impugnada no ha apreciado la circunstancia agravante de reincidencia pero tampoco ha razonado por qué, lo que constituye un supuesto de incongruencia omisiva que debe provocar, de acuerdo con la jurisprudencia, la declaración de nulidad de la resolución.

SEGUNDO.- Procede examinar, en primer lugar, el recurso del Ministerio Fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 792.2 de la LECrim ., puesto que, habiéndose alegado la existencia de una posible causa de nulidad por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, su estimación impediría entrar a conocer del fondo del asunto, cuestión sobre la que versa el escrito de impugnación deducido por la representación procesal de Ezequiel .

Examinadas las actuaciones, se comprueba que, efectivamente, el Ministerio Público recogió en sus conclusiones definitivas la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y que la sentencia apelada no se pronuncia sobre dicha circunstancia. Es decir, tras plasmar en el antecedente de hecho segundo la existencia de tal petición acusatoria, ni la acepta o desestima expresamente, ni razona el porqué de su implícito rechazo.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de febrero de 2012 , el vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STSS. 170/2000, de 14.2, y 77/2007 de 7.2).

En la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 728/2008, de 18-11 ; 753/2008, de 19-11 ; y 325/2009, de 31-3 ) se vienen exigiendo las siguientes condiciones para que este motivo de casación prospere:

1) Que la omisión padecida venga referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) La omisión debe referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de estos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) Dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/1994 , 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/1993 ).

3) Que incluso existiendo el vicio, este no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. Cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo de forma motivada la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.

Los anteriores criterios, trasladables plenamente al recurso de apelación, permiten concluir que nos encontramos ante un caso de incongruencia omisiva, puesto que ha quedado sin respuesta una pretensión punitiva que había formulado el Ministerio Fiscal de forma diáfana y concluyente. Teniendo esto en cuenta, debemos plantearnos si cabe subsanar tal omisión en esta alzada. La respuesta no puede ser sino negativa pues, en tal caso, se suprimiría el derecho de las partes a la segunda instancia. Es más, la resolución que al respecto se adopte en la primera instancia, puede hacer variar el interés de las partes a la hora de decidir sobre la conveniencia o interés en acudir a la segunda. Procede por tanto declarar la nulidad de la sentencia para que, por el mismo juez que dictó la que se anula, dicte nueva resolución en la que obtengan respuesta estimatoria o desestimatoria la totalidad de las pretensiones deducidas por las partes en el acto del juicio.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid , y sin entrar a conocer del formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Patrocinio Sánchez Trujillo, en nombre y representación de Ezequiel , declaramos la nulidad de dicha resolución a fin de que se dicte otra, por el mismo juzgador y sin necesidad de nuevo juicio, en la que se solvente la falta que ha determinado la nulidad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.