Sentencia Penal Nº 366/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 440/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 440/2013 -AP

Procedimiento Abreviado nº 66/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

SENTENCIA Nº 366/2013

Tribunal

Magistrados

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Susana Calvo González

En Tarragona, a 12 de julio de 2013

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Reus con fecha 25 de marzo de 2013 , en el Procedimiento Abreviado número 66/2011 seguido por cuatro delitos de robo con violencia en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y figura como acusado Iván .

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 20,55 horas del día 17 de febrero de 2005; el acusado Iván , entró en la papelería Roslena, sita en el nº 30 del Raval Santa Anna de la localidad de Reus, esgrimió un cuchillo de manera amenazante, arrinconó a Adelaida , dependienta del establecimiento, le colocó un cuchillo en el estómago, le pidió el dinero de la recaudación del establecimiento y le dijo: 'dame el dinero'. El acusado, con ala acción anteriormente mencionada consiguió amedrentar a Adelaida y se apoderó de 290 euros de la caja registradora.

SEGUNDO.- Sobre las 15,00 horas del día 25 de enero de 2005, el acusado Iván , entró en la papelería Roslena, sita en el número 30 de Raval de Santa Anna de la localidad de Reus, esgrimió un cuchillo de manera amenazante, empujó contra la pared a Adelaida , dependienta del establecimiento, le colocó un cuchillo en el estómago y en tono amenazante le pidió que abriera la caja registradora; Adelaida cedió a las amenazas, abrió la mencionada caja y el acusado sustrajo 137 euros.

TERCERO.- Sobre las 23,00 horas del día 1 de febrero de 2005, el acusado Iván , entre en el bar 'Pannino', sito en la calle Jesús nº 30 de la localidad de Reus, mostró de manera intimidatoria un cuchillo a Esmeralda , dependienta del establecimiento, con la finalidad de amedrentarla y que le diera el dinero de la caja registradora; a consecuencia de no entregarle Esmeralda dinero alguno, el acusado intentó abrir a la fuerza las cajas registradoras, y finalmente huyó corriendo sin apoderarse de cantidad de dinero alguna.

CUARTO.- Sobre las 20,10 horas del día 2 de febrero de 2005, el acusado Iván , entró en la papelería Roslena y valiéndose de un cuchillo intentó abrir la caja, cuando fue sorprendido por Adelaida , quien le roció con un spray de defensa. El acusado abandonó el lugar, sin apoderarse de dinero alguno.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Iván como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 242.1 y 2 CP , en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada y la circunstancia atenuante de reparación del año del art. 21.5 CP a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESESDE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Iván como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 242.1 y 2 CP , en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada y la circunstancia atenuante de reparación del año del art. 21.5 CP a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Iván como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso previsto en grado de tentativa y penado en los artículos 242.1 y 2 CP , en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, arts. 16 y 62 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada y la circunstancia atenuante de reparación del año del art. 21.5 CP a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Iván como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso previsto en grado de tentativa y penado en los artículos 242.1 y 2 CP , en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, arts. 16 y 62 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada y la circunstancia atenuante de reparación del año del art. 21.5 CP a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Iván deberá indemnizar al legal representante del establecimiento Roslena en la suma de 427 euros en concepto del dinero sustraído más los intereses legales.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del Sr. Iván , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días al Ministerio Fiscal para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, éste solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones revocatorias.

La representación procesal de Iván fundamenta su pretensión modificativa en los siguientes extremos: 1) Prescripción de los delitos imputados; 2) Vulneración del principio acusatorio por modificación en trámite de conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal de la fecha de los hechos; 3) Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a los medios de prueba pertinentes; 4) Aplicación indebida del tipo agravado e indebida inaplicación del tipo atenuado del art. 242 CP ; 5) Inaplicación del delito único; 6) Exceso punitivo.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de contrario discutiendo todos los argumentos de la acusación.

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión tanto valorativo como normativo; no obstante en cuanto a la valoración probatoria, el juzgado de instancia penal efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECr y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En base a tales principios tiene declarado reiterada jurisprudencia, que debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del juez a quo cuando: i) la convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso, practicadas en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad y que constituyan por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.; ii) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando existe un evidente fallo en el razonamiento deductivo, o cuando las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma insuficiente y resulten excesivamente abiertas o indeterminadas; iii) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, iv) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia. ( SSTC 167/2002 , 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ; SSTS de 26 de enero 1998 y 15 de febrero de 1999 ).

Dibujado el marco legal y jurisprudencial procede aplicar el mismo al caso de autos.

SEGUNDO.- Prescripción de los hechos.

El recurrente alega que han transcurrido más de ocho años y tres meses desde que se produjeron los hechos hasta la fecha en que se ha dictado sentencia, defendiendo la proscripción de interpretaciones restrictivas de la operatividad de la prescripción, debiendo operar el principio in dubio pro prescriptione. En este punto mantiene que atendiendo al criterio del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 que exige para la valoración de la prescripción no se tomen en cuenta las calificaciones jurídicas rechazadas por el tribunal, ha de estarse al plazo de prescripción del delito que resulte definitivamente apreciado en sentencia. Atendiendo a que el delito se califica jurídicamente como grave o menos grave según a la pena impuesta, y vistas las impuestas al Sr. Iván , concluye que ha sido condenado por delitos menos graves, y que la prescripción de las penas impuestas habría de ser de tres años.

A los efectos de la interrupción de la prescripción, el letrado recurrente aprecia que dictado el auto de apertura de juicio oral el 10 de julio de 2006, considerando que el plazo para escrito de defensa es de diez días y el trámite debería haberse evacuado el 20 de julio de 2006 y que desde entonces no opera resolución sustancial alguna hasta el decreto de 5 de septiembre de 2011 que señala juicio señalando como tales los dos hitos temporales entre los que se desenvuelve el período prescriptivo. En dicho plazo se dictó auto de busca y captura que no interrumpe la prescripción, siendo que en dicho período el imputado se encontraba en prisión y por tanto a disposición de la Administración de Justicia. Cabe señalar en todo caso que en fecha 15 de abril de 2011 se dictó auto de admisión de prueba y diligencia de señalamiento de juicio, que no obstante fue suspendido en fecha 20 de abril ante la manifestación del recurrente de no querer someterse al trámite de eventual conformidad.

La Sala coincide parcialmente con las alegaciones del recurrente. Efectivamente la prescripción solo puede entenderse desde los postulados que el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo encierra, y en consecuencia, sobre la calificación jurídica que en cada momento opere. Así, en el momento de dictar el auto de prosecución del procedimiento por los trámites del abreviado es la calificación provisoria que realice el instructor en dicho auto; en el de dictado del juicio oral, el juez que lo dicta ha de estar a la calificación jurídica de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal; y en el momento de dictar sentencia, ha de tenerse en cuenta la calificación jurídica que finalmente resulte acogida en dicha resolución. Ello nos llevará a diferir la concreta determinación de la prescripción de cada uno de los hechos por los que ha resultado condenado el Sr. Iván al momento en que por esta Sala se haya producido el examen de la cuestión de la tipicidad, que también es cuestionada por la defensa.

En cualquier caso, lo que ha de señalarse claramente es que el período prescriptivo del art. 132 CP , no viene determinado por la pena por la que resultare en su caso condenado el acusado, sino por la pena prevista para el tipo penal en abstracto como exige el Tribunal Supremo ( STS de 24 de julio de 2012 que recuerda el Pleno General de dicha Sala de 29 de abril de 1997, -ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2.008). El concepto 'pena máxima' que cita el art. 131 CP exige tener en cuenta los grados de participación y de ejecución; concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación ex legeque no puede ser obviada ( SSTS 222/2002, de 15 de mayo ; 1395/2004, de 3 de diciembre ; 1387/2004, de 27 de diciembre ; 92/2008, de 31 de enero ). Y esta sala igualmente entiende que debe tenerse en cuenta la pena propia de los subtipos tanto agravados como atenuados a efectos prescriptitos.

En tercer lugar, respeto a aquellas resoluciones que interrumpen la prescripción, no coincide este Tribunal con los razonamientos expuestos por el recurrente de la inexistencia de resoluciones con efectos interruptores de la prescripción, entre el día décimo posterior al dictado del auto de apertura de juicio oral de fecha 10 de julio de 2006, atendiendo al plazo legal para acusar -olvidando el letrado recurrente el trámite notificación personal y requerimiento- y el auto de admisión de prueba y en su caso, señalamiento de la vista.

Como reiteradamente ha señalado esta Sala, ha de afirmarse rotundamente que está dotada de claro contenido material en aras a la prosecución del procedimiento iniciado contra el acusado, la resolución en la que por designado el procurador, se le da traslado de las actuaciones para calificar en los términos del art. 784 LECr , lo que en este caso se produce por diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2011. El Sr. Iván fue notificado del auto de apertura de juicio oral y requerido para designar profesionales para su defensa y representación en fecha 9 de septiembre de 2010 en el Centro Penitenciario de Ponent, después de que su defensa, en trámite de reforma contra el auto de archivo de la causa y búsqueda y captura de su representado de fecha 3 de diciembre de 2009, indicare que aquel era su domicilio (escrito de 11 de diciembre de 2009). Y cuenta con evidente contenido material ya que tiene como finalidad tal resolución el permitirle el trámite procesal de defenderse de la acusación en su contra.

El mismo contenido interruptivo se predica de la diligencia de fecha 17 de marzo de 2011 por la que se tiene por presentado el escrito de defensa, con traslado de copia a las acusaciones y se remiten las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto entre los de lo Penal de Tarragona.

Por lo tanto, el dies a quopara el cómputo de la prescripción será el 10 de julio de 2006 y el dies ad quemel día 7 de febrero de 2011, período que comprende cuatro años y siete meses.

Delimitados por tanto los límites en los que se ha de valorar la prescripción, la aplicación a los delitos concretos se realizará, en caso de no ser estimadas las pretensiones absolutorias del recurrente, tras examinar la calificación jurídica cuestionada.

TERCERO.- Vulneración del principio acusatorio.

Se defiende por el recurrente que se ha producido una vulneración del principio acusatorio habida cuenta de que en el trámite de conclusiones definitivas se produjo una modificación de la fecha de los hechos por parte del Ministerio Fiscal, fijándolos en el año 2005 en lugar del año 2006. El escrito de acusación se refirió a cuatro hechos cometidos en fecha 17 y 25 de enero de 2006 y 1 y 2 de febrero de 2006, entendiendo la representación procesal del Sr. Iván que la fecha es un elemento fundamental del factumo realidad históricaque está proscrito modificar en trámite de conclusiones. La defensa alega que los tres primeros hechos era temporalmente imposible que los hubiere cometido el Sr. Iván ubicados temporalmente en el 2006, ya que se encontraba en prisión como acreditó a través del oportuno certificado obrante al folio 24 del Rollo de esta sala. Se argumenta que toda la prueba de la defensa se centró en la fecha de los hechos, produciéndose en consecuencia, una clara indefensión para el recurrente, con quiebra del principio acusatorio.

La juez a quo ya salvó adecuadamente tal alegación, indicando que la declaración del acusado en instrucción se le interrogó respecto a la fecha correcta, y que la prueba practicada versó sobre los hechos por los que el Ministerio Fiscal formulaba acusación independientemente de la fecha por la que fueron preguntados, ya que tanto el acusado como los testigos hicieron referencia a unos mismos incidentes.

El principio acusatorio implica, de forma nuclear, que la persona acusada, ya desde los primeros momentos de la imputación, haya sido ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa, como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues sólo de esta manera se asegura la eficacia de la defensa tendente a evitar la apertura del juicio oral ( SSTEDH, Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ). Ahora bien, no todo déficit informativo implica, como consecuencia necesaria, una lesión intolerable del derecho de defensa con relevancia constitucional. Para que dicho resultado se produzca se hace necesario atender a marcadoresefectivos de indefensión tales, por ejemplo, como que la omisión informativa hubiera impedido a la parte el desarrollo de una actividad probatoria tendente a neutralizar la operatividad incriminatoria del dato 'oculto' o, en el supuesto más grave, que el juez en la sentencia hubiera fundado su declaración de responsabilidad sobre hechos no introducidos en tiempo procesalmente oportuno en el proceso.

Sentado lo anterior no puede identificarse en los términos en que fue formulada la acusación calidad informativa insuficiente para, por un lado, delimitar los hechos justiciables objeto del proceso y, por otro, para posibilitar o garantizar de forma adecuada la defensa del Sr. Iván . Iván fue detenido el día 3 de febrero de 2005. Su letrado asumió su defensa desde el día 4 de febrero de 2005. Durante toda la instrucción la actividad investigadora se ha dirigido a hechos acaecidos en el año 2005. Durante el juicio oral el Ministerio Fiscal se refirió al año 2005 en sus interrogatorios. El error cometido en el auto de procedimiento abreviado y en lo que aquí nos interesa en el escrito de calificación, resulta irrelevante cuando los episodios se definen más por las circunstancias concurrentes que por la fecha, más aún visto el tiempo transcurrido, siendo imposible la confusión ni la indefensión que la defensa pretende cuando la detención y sometimiento al proceso del Sr. Iván no puede sino producirse por hechos pasados y no por hechos aún no acaecidos.

Por otro lado, examinando el escrito de defensa tampoco se circunscribe la documental peticionada a las fechas concretas de los hechos, sino a períodos temporales muy amplios y en concreto solicitando al Centro Penitenciario que indicare el tiempo que el Sr. Iván estuvo ingresado en el mismo del año 2004 al momento de petición.

Es decir, se trata de un mero error irrelevante, que no ha supuesto introducción de hechos novedosos o circunstancias agravatorias, no habiendo afectado el derecho de defensa del acusado, produciéndose una mera corrección fáctica respecto de unos hechos que era sobradamente conocido por la defensa que se ubicaban temporalmente en el año 2005.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías a utilizar medio de pertinentes, a la asistencia letrada y a la presunción de inocencia.

Se defiende bajo este epígrafe por la defensa del recurrente, que tras su detención el Sr. Iván sin asistencia letrada fue obligado a practicar en una serie de diligencias inculpatorias, tales como vestirse con determinada ropa, someterse a sesión fotográfica, colocarse gafas..., etc.

La juez a quo ya expulsó del entramado probatorio de manera correcta al parecer de esta Sala, el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, estimando el exceso que se había producido en la intervención policial.

No obstante, por el recurrente se cuestiona que dicho reconocimiento fotográfico pudiere haber afectado los posteriores reconocimientos en rueda y en el acto del plenario practicados por dos de las testigos de los hechos. Así se razona que realmente el Sr. Iván no fue identificado por los testigos, sino que lo fue policialmente a través del visionado de una cinta, (no habiéndose ratificado sobre su autenticidad, fecha de toma, ni cadena de custodia) y que a partir de este reconocimiento policial, las testigos han sido predeterminadas, al menos de forma inconsciente, por lo que su reconocimiento está viciado y los reconocimientos posteriores son fruto de su autoconvencimiento inducido.

Se señala que la Sra. Esmeralda no reconoció al acusado en la diligencia de reconocimiento en rueda sin dudas como consta en la sentencia, sino que en la primera vuelta se refirió que creía que era el número tres y que en la segunda manifiesta estar segura.

Igualmente se defiende la posibilidad del imputado de negarse a someterse a diligencias de reconocimiento sobre su persona, tal y como hizo el acusado en la segunda fase de juicio oral y el nulo valor de la diligencia por tal motivo.

El reconocimiento fotográfico se trata únicamente de un medio de investigación preprocesal tendente a dirigir la investigación, cuando al mismo sucede un reconocimiento en rueda en fase de instrucción de los artículos 369 y ss LECr y éste mismo precedido o no en su caso de reconocimiento fotográfico que no lo viciaría, dicha identificación puede adquirir la condición de prueba de cargo, siempre que comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. En dicho sentido las SSTS 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre , y 503/2008 de 17 de julio , argumentan que: ' Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes'.

Cabe también como prueba de cargo el reconocimiento directo que es aquel realizado en el acto de la vista, señalando el testigo a la persona a su presencia, no siendo el reconocimiento en rueda un medio de identificación ni exclusivo ni excluyente, pero si válido cuando como en el caso de autos, en la fase de juicio oral el testigo se ratifica en el reconocimiento en rueda bajo el principio de contradicción. Es éste, el del reconocimiento, uno de los momentos donde con mayor plenitud opera la valoración bajo el valioso prisma de la inmediación del Tribunal Sentenciador de la prueba testifical. Es éste quien puede evaluar la forma en que se produce el reconocimiento por el testigo, la rotundidad del mismo, en su caso, la reacción del testigo ante el acusado, la edad y sus otras circunstancias personales , por ejemplo, el alcance de sus sentidos como la vista, las circunstancias que describe espacio temporales del hecho que permite la identificación visual (iluminación, distancia, tiempo), etc., accediendo a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales y no verbales en definitiva, para determinar la fiabilidad de identificación, y ello al margen incluso de toda voluntad del testigo de faltar a la verdad, aspectos que se valoran directamente si el reconocimiento es el juicio oral a través de la batería de preguntas que en despliegue del principio de contradicción puedan realizar las partes, especialmente es evidente, aquella que cuestiona el resultado de la diligencia instructora. Es decir el reconocimiento implica la valoración de toda una serie de aspectos que dependen esencialmente de la percepción directa de las declaraciones realizadas ante el Tribunal de instancia, no pudiendo esta Sala revisar la ponderación de una prueba que no se ha realizado en esta alzada a no ser supuestos de absoluta descabellada valoración y conclusividad que no aprecia esta Sala. Así ambas testigos admitieron haber reconocido al acusado en sede de instrucción y así lo hicieron también en el propio juicio oral. La Sra. Adelaida ofreció una explicación muy plausible del motivo por el que recordaba al acusado y era que ' se acordaba de los rasgos de la zona de la cara' mientras señalaba la parte superior del rostro, definiendo al autor de los hechos como ' más bajito' que ella, ' moreno, con una cara muy rara, con cara de malo'. La Sra. Esmeralda refirió no haber tenido duda alguna en el reconocimiento en rueda, y procedió a reconocerlo en el acto del juicio, señalando no obstante, que había cambiado su aspecto ya que el acusado llevaba el pelo más corto. La propia instructora de su propia apreciación incorporó en la sentencia la valoración obtenida por el examen visual del Sr. Iván de que el acusado contaba con unos rasgos especialmente particulares.

Todo ello permite excluir todo efecto determinante del inadecuado reconocimiento fotográfico policial en los reconocimientos judiciales posteriores. En definitiva, procede la plena validez del reconocimiento del ahora recurrente practicado por las dos testigos, tanto el practicado en reconocimiento en rueda y ratificado en el juicio oral y respecto del celebrado en la vista, que pudo ser sometido a contradicción.

Respecto a la valoración de la falta de consentimiento del acusado a tal diligencia de reconocimiento, solo se produjo la negativa del mismo en el reconocimiento en la vista oral en la segunda sesión, en el momento de proceder Doña. Esmeralda al mismo, no pudiendo discutirse por tanto la validez del reconocimiento de la Sra. Adelaida ya que no se opuso el Sr. Iván . Pues bien, entiende esta Sala acertado el razonamiento de la juez a quo. El sometimiento a tal diligencia no compromete el derecho a no autoincriminarse del acusado, afectando no obstante al derecho a la prueba de las acusaciones, y en consecuencia puede acordarse imperativamente por el órgano jurisdiccional a falta de consentimiento. El problema se desenvolverá en una esfera superior, la de valoración, ya que los problemas derivados de la práctica de esa diligencia involuntaria pueden determinar que la diligencia carezca de todo carácter probatorio (piénsese, por ejemplo, en un reconocimiento en rueda que el imputado ha ser constreñido físicamente para constituir la rueda, siendo dicho constreñimiento elemento identificador absoluto que eliminaría todo valor del reconocimiento), lo que probablemente desaconsejaría su práctica. En este caso lo que sería valorable sería el propio hecho de la negativa del imputado a someterse a dicha diligencia de investigación.

Al margen de impugnar el reconocimiento del Sr. Iván , su defensa señala que no se han producido diligencias de prueba suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia: el Sr. Iván tras ser presuntamente rociado por un spray por la Sra. Adelaida y agredido con un bate de béisbol, no presenta lesiones al día siguiente cuando es detenido; en el registro en su domicilio no se hallan prendas ni otros objetos relacionados con los hechos, ni siquiera un cuchillo de grandes dimensiones como los reconocidos por la testigos, sino un machete; no se fuga cuando va a ser detenido, no se encubre ni cambia de aspecto; el acusado vive a escasos metros de los dos establecimientos afectados, siendo ilógico que acuda a robar a pocos metros de su casa.

La valoración probatoria en los términos del art. 741 LECr , ha de realizarse de manera conjunta y no atomizada como pretende la defensa; no puede descomponerse en eslabones o hechos aislados, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes y alejándose así de la valoración exigida por la ley. En todo caso señalar que no ha quedado acreditado que el Sr. Iván fuera agredido por la Sra. Adelaida con un bate de béisbol, sino que ésta refirió que le persiguió. Según el informe forense del folio 179 interesado como documental por el Ministerio Fiscal, las evidencias de un posible rociado con spray ocular desaparecen a las 24 horas siendo por tanto indetectables en el momento en que fue examinado el acusado; en el registro de su domicilio se encuentran diversos efectos, hallazgo que no obstante no sirve a la juez a quo para fundar la condena, con la excepción del cuchillo intervenido, reconocido por las Sra. Adelaida como parecido al acusado, siendo no obstante mucho más relevante en este punto, la negativa del acusado de que tal cuchillo, encontrado en su casa, era de su propiedad, alegación que por inverosímil es un elemento corroborador de los hechos que se le imputan y cuya condena se sustenta fuertemente en la declaración de las testigos y el reconocimiento judicial del Sr. Iván .

En definitiva, la valoración probatoria de la juez a quo que le lleva a la conclusión de la autoría por parte del Sr. Iván de los hechos de los que era acusado ha de mantenerse en esta segunda instancia resultando absolutamente racional y razonada, coherente y lógica y evidenciada para permitir su control por las partes y este tribunal.

QUINTO.- Tipicidad. Indebida aplicación del tipo agravado de uso de armas; indebida inaplicación del la menor entidad.

Se cuestiona la aplicación del subtipo agravado del art. 242.2 CP vigente en la fecha de los hechos respecto al episodio de 2 de febrero de 2005. Se refiere que respecto a tal hecho, el escrito de acusación refiere que el acusado accedió al establecimiento con un objeto punzante, lima o destornillador, y que no puede confundirse un cuchillo con el machete encontrado en su domicilio, no siendo posible predicar la concurrencia de robo con uso de armas si no constan sus características.

Mantiene igualmente que no puede mantenerse la concurrencia de dicho requisito cuando el autor huye o no exhibe siquiera el cuchillo, sino que lo intenta utilizar en la apertura de una caja, no estimándose tampoco en este episodio intimidación.

El artículo citado condiciona la aplicación de la pena en la mitad superior a que el delincuente hiciere uso de las armas u otros instrumentos peligrosos 'que llevare'.Se trata de un subtipo agravado que no incluye las armas halladas in situ, pues requiere que el delincuente 'lleve' el arma, es decir, se haya pertrechado de ella antes de cometer el delito ( STS 557/2007 ). Por empleo de armas ha de entenderse no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta, disminuyendo por este motivo de manera evidente la capacidad defensiva de la víctima aumentando de contrario la capacidad agresiva del autor.

En el caso de autos atendiendo a los hechos probados fijados por la juez a quo, aún cuando el acusado acudió pertrechado con un cuchillo al establecimiento, no tuvo que blandirlo ni exhibirlo para llegar a la caja puesto que la dependienta no se encontraba en la zona pública del local y cuando aquella apareció el cuchillo lo estaba utilizando para intentar forzar la caja registradora, no derivándose tampoco de la declaración de la Sra. Adelaida que fuera utilizado en la huida. Pero es más, como decimos, de la narración probatoria ni siquiera puede esta Sala identificar la violencia o intimidación que reclama el tipo, debiendo mutarse el título de condena por los hechos del día 2 de febrero de 2005 a un delito de robo con fuerza del art. 237 del Código Penal en grado de tentativa ante la falta de toda aprehensión e incluso acceso al lugar donde se encontraba la recaudación, con las consecuencias que le serán propias.

Bajo esta misma rúbrica y en segundo lugar, pretende respecto de los tres delitos restantes por los que ha resultado condenado el acusado, la aplicación del tipo atenuado, ya que en ninguno de ellos se causa daño alguno, la cantidad sustraída en el primero es de 290 euros, en el segundo de 137 y en el de fecha 1 de febrero, no se aprehende cantidad alguna, por lo que cabe aplicar el tipo atenuado. El art. 243.3 CP dispone que en atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1º.

Nuestro Tribunal Supremo ha apreciado el tipo penal atenuado de la menor entidad en situaciones de intensidad intimidatoria mucho menor. Señala la STS de 16 de diciembre de 2010 : ' Es deber de Jueces y Tribunales ponerse en el papel del perjudicado por el hecho delictivo, pues en definitiva el legislador si castiga estas conductas es por lo que implican de vulneración de bienes jurídicos de la víctima. El delito de robo con violencia e intimidación afecta al bien jurídico del patrimonio, pero, sobre todo, afecta al bien jurídico de la integridad física, de la seguridad, de la tranquilidad y de la libertad. La integridad física se ve afectada por el quebranto físico que se puede producir cuando alguien coloca un cuchillo sobre el cuerpo de otra persona. La tranquilidad se ve afectada pues nadie pasa por el trance de ser atracado sin sufrir una profunda alteración y el de la libertad porque el recuerdo y el temor a un nuevo ataque hace que la víctima, sobre todo en los primeros meses tras el asalto, sienta un lógico temor a salir sencillamente de casa.'

Esta Sala considera que la utilización de un cuchillo, que se coloca sobre el estómago de la víctima (17 y 25 de enero) con clara intención de coartar su negativa a cumplir lo ordenado por el acusado y de limitar su posibilidad de defensa, excede claramente los supuestos de menor entidad.

No obstante no merece la misma consideración el episodio de 1 de febrero de 2012. Respecto del mismo la narración del hecho probado es escueta y parcial respecto de lo declarado por la testigo. La Sra. Esmeralda relató cómo el acusado entró casi a la hora de cerrar y pidió una ensalada, y cómo en el momento de intentar cobrarle, sin mediar palabra sacó un cuchillo. El acusado intentó entrar por la puerta de la cocina a la zona donde se encontraban las cajas, puerta que de su descripción y de su compañera era de madera y batiente, sin posibilidad de cerrarla, forcejeando con el acusado desde el otro lado de la puerta para impedir que entrara, mientras el Sr. Iván golpeaba con el cuchillo dicha puerta. Ante el 'jaleo' que estaba montando, el sujeto salió a la calle pero al ver que no pasaba nadie volvió a entrar, refugiándose la dependienta en el baño. Salió poco tiempo después viendo al que posteriormente reconoció, intentando forzar las cajas con el cuchillo, volviendo a esconderse en el lavabo. Es evidente que de tal relato histórico se puede concluir claramente la existencia del tipo agravado de uso de armas o instrumento peligroso; pero tal relato de hechos no ha sido trasladado en esos términos a los hechos, entendiendo que para esta Sala está proscrita la heterointegración de los hechos probados en contra de reo. La heterointegración ha sido seriamente puesta en entredicho en la más reciente jurisprudencia. En efecto, la sentencia de 26 de marzo de 2004 (ponente, Sr. Martín Pallín) advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados, acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho ' vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas - que nunca absoluciones -, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'.

Por lo tanto, atendiendo al factumde la sentencia el acusado no usó ni realizó exhibición intimidatoria del arma, siendo además que el intento pedratorio no va acompañado de palabra alguna, la escasa carga intimidatoria reflejada en los hechos probados, lleva a esta Sala a considerar de menor entidad el hecho de 2 de febrero de 2005 y subsumible por tanto, en el tipo del art. 242.3 CP en la redacción vigente en el momento de los hechos.

SEXTO.- Aplicación de la categoría de delito único .

Entiende el recurrente que procede la consideración de todos los hechos que se imputan al Sr. Iván como un delito único, que constituye una categoría distinta a la de delito continuado, sosteniendo dicha pretensión en diversas sentencias del Tribunal Supremo, en concreto SSTS de 6 marzo de 1991 , de 25 de junio de 1985 y 22 de abril de 1980 .

La juez a quo ha descartado en la sentencia toda aplicabilidad del delito continuado, pretendiendo ahora la reconducción a una categoría jurídica también inaplicable para los delitos ante los que nos encontramos.

En definitiva el delito continuado se configura por una unidad de acción en sentido amplio que se ha de adecuar sucesivamente al mismo tipo penal o a uno semejante siempre que no sean vulnerados bienes jurídicos personales salvo el honor y la integridad sexual que responde a un plan general. Por su parte el delito único integraría en una única figura criminal la pluralidad de conductas homogéneas (en el doble sentido objetivo y subjetivo) que no constituyen una unidad de acción. Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de junio de 2010 , sería lo que un sector doctrinal denomina ' tipos que incluyen conceptos globales', es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal, ponen de manifiesto que una pluralidad de actos de venta de droga, o de falsificación de moneda o sellos de correos o efectos timbrados, quedan abarcados, por decisión del legislador, en un solo delito, lo mismo que cuando únicamente hubiera existido uno solo de esos actos. Ello sin perjuicio de que a efectos de exasperación penal hayan de tenerse en cuenta el número de actos acreditados.

Por tanto, es evidente que los hechos que se imputan al Sr. Iván en el presente procedimiento ni pueden considerarse como delito continuado ni como delito único.

SÉPTIMO.- Concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no valoradas.

Bajo esta nomenclatura se pretende la apreciación como atenuante del art. 21.6 CP, actual 21.7 CP , por vulneración de derechos fundamentales y excesiva duración de la prisión provisional, así como grave perjuicio derivado del tratamiento penitenciario, del rechazo de la acumulación de este procedimiento al PA 91/2005 del Juzgado de Instrucción número 4 de Reus por el Juzgado lo penal número 2, Procedimiento Abreviado nº 24/06, así como por la enorme dilación de la celebración del juicio y dictado de la sentencia. Se alega doctrina que propone de lege ferendala introducción de causas de exclusión o atenuación de la pena, en concreto vulneración de derechos humanos durante la actuación policial y exceso de duración de la prisión preventiva.

La aducida excesiva duración de la prisión provisional cae por su propio peso del examen de las actuaciones, atendiendo a que se acordó la prisión del Sr. Iván en fecha 5 de febrero de 2005, y quedó en libertad bajo fianza de 1.000 euros el 24 de febrero de 2005. El rechazo de la acumulación del procedimiento presente al Procedimiento Abreviado nº 91/2005 del Penal nº 2 de Reus por parte de este juzgado, constando en las actuaciones exhorto librado a dicho órgano por el que fue denegada la acumulación, no constando que se recurriere en apelación tal decisión consintiendo de esta manera el recurrente la situación tampoco cuenta con la viabilidad pretendida.

Se defiende también que la duración del procedimiento le ha producido un perjuicio al Sr. Iván , ya que como consecuencia de la existencia de este procedimiento, condenado por otros hechos, no se le calificación en tercer grado por vedarlo la pendencia de este procedimiento. Este argumento esta exento de toda prueba puesto que no se han aportado las resoluciones sobre las progresiones de grado presuntamente denegadas del Sr. Iván y sus motivos, contando únicamente con su afirmación en este punto. Ello sin perjuicio, en su caso, del derecho del recurrente a repetir contra el estado si lo considerase oportuno.

No ha lugar a apreciar ninguna atenuante analógica.

OCTAVO.- Determinación penológica derivada de las atenuantes y del grado de ejecución.

Se pretende igualmente la reducción en dos grados por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la reparación del daño. Igualmente, respecto de los hechos calificados como tentativa solo resultan reducidos en un grado, y se pretende la rebaja en dos ya que no hay daño ni apoderamiento alguno.

La alegación debe ser parcialmente estimada. El prolongado tiempo de inactividad procesal relevante, aún consentido por el recurrente, (ya que es cuando se le notifica el auto de búsqueda y captura y archivo de 3 de diciembre de 2009, presentando el 11 de diciembre de 2009 recurso de reforma, cuando se comunica al órgano judicial que el domicilio fijo y conocido del acusado se encontraba en el Centro Penitenciario Ponent), en cuanto constituye una estrategia procesal defendible en el ejercicio de los derechos que le son propios primero como imputado y luego como acusado, merecen al parecer de este órgano jurisdiccional, que se produzca la rebaja en dos grados de la pena a imponer atendiendo a dicha atenuante muy cualificada y a la de reparación del daño también estimada.

Respecto a los delitos en grado de tentativa carece de relevancia la pretensión ya que con el juego de la prescripción que se aplicará seguidamente hace innecesario todo razonamiento.

NOVENO.- Revalorización de la prescripción.

Fijado el tipo penal como el subtipo agravado del art. 242.2 CP respecto de los hechos de 17 y 25 de enero de 2005, el subtipo atenuado del art. 242.3 CP por el de 1 de febrero de 2005, y el tipo del art. 237 CP respecto del hecho de 2 de febrero de 2005, estos dos últimos en grado de ejecución de tentativa, es momento de (re)plantearse el régimen prescriptivo conforme lo expuesto en el fundamento jurídico segundo.

Así, en cuanto a los delitos consumados, 1 y 25 de enero de 2005, la pena a imponer es de tres años y medio a cinco años (prisión de dos a cinco años en su mitad superior), prescribibles por tanto, a los cinco años y conforme al período de inactividad procesal determinado anteriormente (10 de julio de 2006 a 7 de febrero de 2011), los mismos no estarían prescritos.

Respecto de los hechos de 1 de febrero, castigados con la pena de 1 a 2 años de prisión ( art. 242. 3 CP ), más la rebaja en uno o dos grados por la tentativa, evidentemente prescribe a los tres años. Los hechos de 2 de febrero, calficicados como robo con fuerza y castigados al menos con pena inferior en un grado a la de prisión de uno a tres años ( art. 240, 16 y 62 CP ), igualmente se somete al plazo de prescripción de tres años del art. 131 CP , estando ambos prescritos y procediendo declarar extinguida la responsabilidad criminal del Sr. Iván por tales hechos.

DÉCIMO.- Modulación de la pena impuesta.

Conforme lo expuesto, la pena a imponer inicialmente por los delitos de robo con violencia del art. 242.2 CP consumados, prisión de tres años y medio a cinco años, reducida en dos grados por las atenuantes apreciadas, ha de discurrir en el límite de diez meses y quince días de prisión a un año y nueve meses. En dicho marco, atendiendo a las circunstancias concurrentes para esta Sala el acusado merece el reproche penal mínimo aplicable, imponiéndosele en consecuencia la pena de diez meses y quince días de prisión.

UNDÉCIMO.- Costas procesales.

Las costas de este recurso deben declararse de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECr .

Respecto de las costas de la instancia, procediendo la absolución del Sr. Iván por uno de los hechos por los que fue acusado, se declaran de oficio en 2/4 partes y a cargo del condenado en las 2/4 partes restantes.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar parcialmente al recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Solé Ambrós en nombre y representación de Iván contra la sentencia de 25 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus , cuya resolución revocamos parcialmente y en consecuencia:

PRIMERO.-CONDENAMOS a Iván como autor de DOS delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 242.1 y 2 CP , en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada y la circunstancia atenuante de reparación del año del art. 21.5 CP a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, POR CADA UNO DE LOS DELITOS.

SEGUNDO.-DECLARAMOS EXTINGUIDA por PRESCRIPCIÓN la responsabilidad penal de Iván por los hechos ocurridos en fecha 1 de febrero de 2005 y 2 de febrero de 2005 de los que se le acusaba.

TERCERO.-Se mantiene el pronunciamiento indemnizatorio al legal representante del establecimiento Roslena en la suma de 427 euros establecido en la sentencia recurrida.

CUARTO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio. Se declaran de oficio 2/4 partes de las costas de la instancia, y a cargo del condenado en las 2/4 partes restantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.