Sentencia Penal Nº 366/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 797/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00366/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475

Fax: 983 253828

Modelo:SE0200

N.I.G.:47186 43 2 2008 0202907

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000797 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000126 /2012

RECURRENTE: Raimundo

Procurador/a: JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

Letrado/a: JESUS FERNANDEZ MORILLO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº366/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

Dª LOURDES DEL SOL RODRÍGUEZ

En VALLADOLID, a once de Octubre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO DOS de VALLADOLID, por el delito de insolvencia punible, seguido contra DON Raimundo , siendo partes, como apelante Don Raimundo , asistido del Letrado Sr. Fernández Morillo y representado por el Procurador Sr. Rodríguez Monsalve y, como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido Ponente el Magistrado Dª. LOURDES DEL SOL RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid, con fecha 10 de Junio de 2013 dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 126/2012 de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral se declara, que el acusado Raimundo , mayor de edad, sin antecedentes penales, y administrador de la entidad mercantil Electricidad Higinio SL ,conocedor de las múltiples deudas contraídas por la entidad mercantil Electricidad Higinio SL con otras entidades, entre otras Blasco Suministros Eléctricos, Watolid SA, 2000 Asempre SL, etc, y con el fin de evitar el embargo del vehículo propiedad de Electricidad Higinio SL, marca BMW 320, matrícula ....-MGQ ante los procedimientos judiciales instados por las mismas o de previsible iniciación, procedió en fecha 28 de septiembre de 2007 a vender a su hija, Flora , mayor de edad y sin carnet de conducir, el marca BMW 320, matrícula ....-MGQ , tasado pericialmente en 7.720€, sin que conste que la compradora hubiera desembolsado el precio de venta.

No ha quedado probado que la compradora del vehículo, Flora fuera conocedora de las deudas que la entidad Electricidad Higinio SL pudiera tener a la fecha de la venta.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

' Condenandoa Raimundo como autor criminalmente responsable de un insolvencia punible ( alzamiento de bienes), ya definido, a la pena de UN AÑO de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y a la pena de QUINCE MESES de MULTA a razón de 6 € el día multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, y pago de las costas, sin declaración de responsabilidad civil, y pago de las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Don Raimundo , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Don Raimundo interpone recurso apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid, indicando de forma inicial que se ha producido en la misma una vulneración del principio acusatorio, ya que el Ministerio Fiscal en los informes de 26 de Septiembre y 3 de Noviembre de 2011 renunció a formular acusación, interesando el sobreseimiento de la causa, sin que haya habido justificación alguna para que el Ministerio Fiscal modificara esta postura y formulara finalmente acusación, ya que no se habían practicado nuevas pruebas entre esos momentos. Entiende el recurrente que ante la renuncia del Ministerio Fiscal habrá que tener por no presentado el escrito de acusación, por lo que habiendo renunciado la víspera del juicio oral las entidades que estaban personadas como Acusación Particular al ejercicio de la acción penal, no habría acusación válidamente formulada y necesariamente debería dictarse un pronunciamiento absolutorio.

Esta alegación del recurrente ya fue formulada y desestimada en el trámite previo del juicio oral e igual pronunciamiento ha de hacerse en esta alzada. Es cierto que con fecha 6 de Junio de 2010 (folio 696) el Ministerio Fiscal presentó escrito en relación con los recursos interpuestos tanto por la Defensa como por la Acusación Particular contra el auto de imputación, y estimó que había indicios suficientes de la comisión de un delito de estafa, no así de un delito de alzamiento de bienes, pero en ese escrito el Ministerio Fiscal no indica que renuncie a formular acusación, puesto que de hecho indica que sí hay indicios de la comisión de un delito de estafa. En el informe emitido el 26 de Septiembre de 2011, el Ministerio Fiscal solicita que se dicte auto acordando el sobreseimiento libre por no resultar debidamente acreditada la comisión de un delito de estafa, y es en este escrito en el que por otrosi se indica que en el supuesto de que no se acuerde el sobreseimiento, se renuncia a formular escrito de conclusiones. La Audiencia Provincial, en auto de 11 de Noviembre de 2011 confirma el auto de imputación y además extiende la misma a un delito de insolvencia punible, dictándose con posterioridad un auto de 21 de Noviembre de 2011 en el que se aclara la anterior resolución, al haberse producido un error de trascripción en cuanto al delito de insolvencia punible y al haberse omitido la referencia a la imputación de Doña Angustia y Doña Flora , que se excluyen expresamente.

Por tanto, y como se indica por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso de apelación contra la sentencia, entre los informes en los que interesó el sobreseimiento y la formulación del escrito de calificación sí se produce un hecho relevante, como es el auto dictado por la Audiencia Provincial en el que se indican los indicios existentes de la comisión de un delito de insolvencia punible, de tal forma que, habiéndose renunciado a la presentación de escrito de calificación únicamente en relación con el delito de estafa, y formulándose acusación tras el dictado por la Audiencia Provincial del auto en el que se estima parcialmente el recurso contra el auto de imputación, no puede considerarse que se haya producido ninguna vulneración del principio acusatorio.

SEGUNDO.- En relación con las restantes alegaciones que se realizan en el escrito de apelación, debe tenerse en cuenta que es reiterada la doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se viene a invocar como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los Art. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

El recurrente hace referencia a diversos puntos que han de ser analizados de forma sucesiva. En primer lugar, se indica que atendiendo a que el sujeto activo del delito de alzamiento de bienes solamente puede ser el deudor, quedan fuera del ámbito de la autoría del delito los miembros de órganos de las sociedades que enajenan bienes de las personas jurídicas. Este argumento no puede ser asumido puesto que, como indica la STS de 29 de Febrero de 2012 , cuando el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá sobre las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración, aun cuando no concurran en ellos las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal. En el presente supuesto, Don Raimundo era el administrador de la entidad mercantil Electricidad Higinio S.L., que era la titular del vehículo que se sostiene que fue transmitido a la hija del Sr. Raimundo , por lo que no hay obstáculo alguno para que éste pueda ser sujeto activo del delito por el que se ha formulado acusación.

TERCERO.- Cuestiona asimismo el apelante la tasación pericial practicada por el Juzgado de Instrucción en la que, el perito judicial indica (folio 255) que el turismo BMW 320-D, matrícula ....-MGQ tenia un valor, en el mes de Septiembre de 2007, de 7.720 euros. El recurrente aportó en el trámite previo del juicio oral diversa prueba documental entre la que se encontraban una valoración del vehículo por un concesionario BMW, en el que se fijaba un precio de 3.000 euros y otra atendiendo a las valoraciones de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castilla y León, por la que se fijaba un valor al turismo de 3.781 euros.

Ninguna de estas valoraciones fueron ratificadas en el plenario, pero atendiendo al formato, la realizada por el concesionario BMW parece un parte de taller al que se ha añadido un valor sin fijar ningún parámetro del vehículo (fecha de matriculación, etc ...) y sin que conste que haya sido examinado por quien realiza la anotación de la valoración, y tanto en esta estimación como en la de la Junta, se parte de la fecha en la que se emiten, Junio de 2008, que es posterior en casi un año a la fecha en la que se dice que se produjo la transmisión del vehículo que ha generado la condena. El informe del perito nombrado por el Juzgado se hace atendiendo a la fecha en la que se indica que se produjo dicha venta (Septiembre de 2007) y se precisa además la existencia de dos fechas de matriculación, por lo que se parte para realizar la valoración de la inicial fecha de matriculación, lo que permite tanto por la referencia al momento en el que se indica que se hizo la transmisión como por la determinación de la fecha de la inicial matriculación, concluir que dicha tasación es la que más se ajusta al valor real del turismo en la fecha en la que se señala que fue vendido, y por ello no puede considerarse que haya habido ningún error de valoración de la prueba sobre este extremo.

CUARTO.- Sostiene el recurrente que doña Flora sí pagó el precio del vehículo, ya que contaba con dinero que había recibido de su abuela y de sus tíos, y que ese metálico se destinó al pago de salarios porque la entidad se encontraba en situación de falta de liquidez, aunque contaba con bienes suficientes (inmuebles) para hacer frente al pago de las deudas, por lo que la conducta del Sr. Raimundo no podría ser en ningún caso constitutiva de un delito de insolvencia punible.

Es cierto que una constante Jurisprudencia ha estimado que no concurre este delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos ( STS de 8 de Octubre de 2009 y 2 de Octubre de 2012 , entre otras), de tal forma que se considera impune el pago a uno de los acreedores con prioridad a otros cuando el acreedor favorecido sea titular de un crédito legítimo.

No ha resultado acreditado que la venta del vehículo por parte del Sr. Raimundo a su hija fuera real, y ello por diversos elementos: en primer lugar, se trata de una joven nacida el NUM000 de 1988 que a la fecha de prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción el 19 de Febrero de 2008 indicó que no tenía carnet de conducir, que 'estaba en ello' y que mientras el vehículo lo utilizaban sus padres, por lo que el Sr. Raimundo mantiene el control material sobre el elemento que se indica que ha transmitido, pero al formalizar esta transmisión, impide que sus acreedores puedan hacer traba sobre el mismo.

En segundo lugar, por más que se insista en que su hija tenía recursos suficientes para abonar el precio del vehículo, lo cierto es que obran en autos las copias de las cartillas de Doña Flora en Caja Laboral y en Banesto, apreciándose que en la fecha de la transmisión del vehículo, en Septiembre de 2007, el saldo medio en la primera de las cuentas era de 20 ó 30 euros y en la segunda de 1.050 euros, por lo que no está acreditado que, como se sostiene por el apelante, quien figura como adquirente del vehículo pudiera hacer frente al abono de su precio.

En tercer lugar, tampoco se ha acreditado en forma alguna dicho abono, ya que no se ha aportado ningún documento acreditativo del pago, ni de que Doña Flora retirara de alguna otra cuenta los fondos para hacer frente al precio (que por su importe es muy superior al que normalmente se puede tener en el propio domicilio para el pago de las cantidades correspondientes a los gastos ordinarios). Se aportó en el plenario por la Defensa la factura correspondiente a la venta del turismo, de 27 de Septiembre de 2007 y por un importe de 5481 euros, IVA incluido. Como se indica a quo, esta factura carece de cualquier valor ya que no está firmada ni tiene el sello de la empresa y, lo que es más importante, no se ha aportado por la Defensa, a quien obviamente corresponde la acreditación de este extremo, la anotación contable de dicha factura en la contabilidad de la empresa. Es cierto que, como se indica en el recurso de apelación, si se dudaba de que la factura se correspondiera con un pago real, el examen de la contabilidad social verificaría el mismo, pero no corresponde la aportación de dicha prueba al Ministerio Fiscal como indica el apelante, sino que dicha prueba corresponde a quien invoca la realidad del pago. En este punto ha de tenerse en cuenta que el informe del administrador concursal de Electricidad Higinio S.L. señala que las últimas cuentas que se depositaron por la entidad en el Registro Mercantil fueron las de 2003, sin que se hayan presentado cuentas de 2005, 2006 y 2007 y sin que por parte del Sr. Raimundo se facilitara al administrador concursal la contabilidad de la empresa, por lo que difícilmente podría el Ministerio Fiscal haber aportado la prueba de la anotación del pago en la contabilidad de la empresa que le exige la Defensa. Solamente el Sr. Raimundo contaba con la posibilidad de aportar esta documentación y no lo ha hecho, sin que la factura presentada en el juicio oral tenga fuerza probatoria, atendiendo a todos los elementos concurrentes, por lo que debe también desestimarse esta alegación.

QUINTO.- Por el recurrente se ha señalado también que la empresa en Septiembre de 2007 tuvo una situación de falta de liquidez, pero que tenía bienes inmuebles suficientes. Considera la Jurisprudencia que la norma penal ha de aplicarse cuando se incurre realmente en una conducta que genera una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores, y en el presente supuesto la referencia a la existencia de inmuebles de gran valor que se mantenían en la propiedad de la empresa Electricidad Higinio S.L. no tiene la virtualidad que le otorga el recurrente, puesto que las notas de los Registros de la Propiedad evidencian que estos inmuebles contaban con cargas hipotecarias y embargos previos que obviamente ante la falta de liquidez de la empresa se iban a ejecutar en las mismas fechas en las que se dice que se produjo la transmisión del vehículo.

Así, en relación con la nave existente en el Polígono San Cristóbal, constan en el Registro de la Propiedad número Seis una hipoteca constituida en escritura de 30 de Junio de 1999 por un principal de 114.192 euros, una hipoteca constituida en escritura de 14 de Mayo de 2002 por un principal de 55.000 euros y dos embargos de Septiembre y Octubre de 2007 por 17.811'49 euros el primero y 206.909 euros el segundo.

Respecto del piso de la CALLE000 , en el Registro de la Propiedad número Seis constan una hipoteca constituida el 13 de Enero de 1962 por un principal de 456'77 euros, otra hipoteca constituida en escritura de 22 de Noviembre de 1995 por un principal de 48.080'96 euros, una hipoteca constituida en escritura de 25 de Octubre de 2004 por un principal de 600.000 euros y una hipoteca constituida por escritura de 8 de Octubre de 2007 por un principal de 140.000 euros.

Por último y en relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 de Valladolid, en el Registro de la Propiedad número cinco constan una hipoteca constituida en escritura de 14 de Diciembre de 2004 por 490.000 euros, tres embargos de 13 de Noviembre, 21 de Noviembre y 31 de Diciembre de 2007 por 206.909 euros, 162.206'89 euros y 59.371 euros respectivamente.

De todo ello se deriva que la referencia a la existencia de un patrimonio inmobiliario suficiente, de tal forma que la transmisión del vehículo no suponía la merma de la garantía patrimonial establecida por el artículo 1911 del Código Civil no es ajustada a la realidad económica de la empresa en la fecha en la que se produce la transmisión. Esta valoración se ve corroborada por el informe del administrador concursal de la empresa, que precisa que Electricidad Higinio S.L. había sido demandada en 45 procedimientos y que la diferencia entre su activo y su pasivo arrojaba un resultado negativo de 2.441.535'53 euros.

De ello se desprende que la ficticia transmisión del vehículo iba dirigida de forma inequívoca a impedir que los acreedores pudieran obtener aunque fuera una mínima satisfacción de sus créditos con uno de los elementos que se integraban en el patrimonio de la sociedad, como el turismo al que se refiere esta causa. Como indican las STS de 26 de Febrero y 2 de Octubre de 2012 , este ilícito consiste en sustraer bienes integrados en el activo de un deudor a la función de garantía que resulta del artículo 1911 del Código Civil , pudiendo adoptar la dinámica comisiva muy distintas formas, de las cuales la más común es precisamente la aquí utilizada, es decir, la utilización de un artificio jurídico que permita al deudor situar los bienes fuera del alcance de sus acreedores, manteniendo al mismo tiempo el control de los mismos, conociendo que con dicha actuación se frustra la satisfacción de las obligaciones que ha contraído previamente. De esta forma, el Sr. Raimundo consiguió evitar que los acreedores pudieran seguir la vía de apremio sobre el turismo, ya que al simular la venta del mismo a su hija y anotar la transmisión en la Jefatura Provincial de Tráfico, consiguió que en una consulta sobre solvencia de la empresa, no apareciera a nombre de la misma el automóvil, impidiendo así que los acreedores pudieran seguir la vía de apremio sobre el mismo, aunque él mantenía el control sobre el vehículo porque de hecho su hija carecía de permiso de conducir y reconoció que quienes utilizaban el turismo eran sus padres.

La sentencia de instancia hace una exhaustiva valoración de las documentales obrantes en autos y llega a las mismas conclusiones valorativas que en esta alzada, calificando correctamente los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible. El hecho de que el Código Civil establezca la acción pauliana o de rescisión por fraude de acreedores en su artículo 1111 , que parte de un supuesto de hecho similar a la conducta constitutiva del delito de alzamiento de bienes, no impide que el perjudicado por dicha acción pueda denunciar la comisión del delito que, al ser un delito público, puede ser perseguido por el ejercicio de la acción pública por parte del Ministerio Fiscal. Por todo ello, procede la desestimación de todos los argumentos invocados en el escrito de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, por ser la misma ajustada al resultado de la prueba practicada en el plenario y a la documental obrante en autos.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim , las costas de esta alzada deben ser impuestas al recurrente.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Raimundo contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS de VALLADOLID el día 10 de Junio de 2013 en el procedimiento de que dimana el presente rollo, debemos confirmar la indicada resolución, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe interpone recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-