Sentencia Penal Nº 366/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 18/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965935956- 965935957

FAX.-96 59 35 955

NIG: 03014-37-1-2014-0000287

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000018/2014- APELACINES -

Dimana del Nº 000271/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Recurrente: Jacinto

Carolina

Letrado: ROSA ANA PAYA PAYA

MARIA ENCINA RODRIGUEZ LOPEZ

Procurador: CRISTINA QUINTAR MINGOT

ESTEBAN LOPEZ MINGUELA

Recurrido: Eva

Letrado: LLINARES MACIA, ALFREDO

Procurador: ROGER BELLI, CARLOS

SENTENCIA Núm. 366/2014

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNÁNDEZ.

En Alicante, a 30 de junio de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 271/2010 , correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 286/2009 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, por delito DE ESTAFA;habiendo actuado como parteapelante Jacinto , representado por la procuradora Dª. Cristina Quintar Mingot y asistido de la letrada Dª. Rosa Ana Paya Paya, y Carolina , representada por el procurador D. Esteban López Minguela y asistida de la letrada Dª. María Encina Rodríguez López y, como parteapelada el MINISTERIO FISCAL (M. del Teso Esteban).

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'En fecha no concretada pero próxima y anterior al día 12 de agosto de 2008, Carolina puesta de común acuerdo con Jacinto , convenció, siendo falso, a su amiga Eva de que Jacinto era un empresario que, a cambio de dinero, podía contratar a su hijo que se encontraba en Colombia y así conseguir su permiso de residencia y trabajo en España, como era el deseo de Eva . El pacto consistió en que ésta tenía que abonar 1500 euros antes de que su hijo llegara a España, y otros 1000 euros después; y a tales efectos, tras hablar por teléfono con Jacinto , Eva realizó dos ingresos en la cuenta bancaria número NUM000 de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, de la que era titular Jacinto : 1000 euros el día 12 de agosto de 2008, y 500 euros el día 9 de septiembre de 2008. Tras dichos pagos, y después de interesarse varias veces sobre la realización del contrato de trabajo para su hijo, Eva sólo recibió evasivas por parte de Jacinto y Carolina , sin que ninguno de los dos haya procedido a la devolución del dinero abonado por Eva , que reclama dicho abono.

No consta acreditado que Jose Francisco se hubiera puesto de común acuerdo con Jacinto y con Carolina para llevar a cabo tal operación, y quedarse con el dinero de Eva ; ni que participara en ella de modo alguno.

La presente causa tuvo entrada en este Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante el día 19 de mayo de 2010, no efectuándose el primer señalamiento del acto del juicio oral hasta el Auto de fecha 14 de febrero de 2013 sobre admisión de pruebas y señalamiento.

No consta acreditado que Carolina hubiera confesado tales hechos antes de saber que el procedimiento se dirigía contra ella, pues su versión sobre los hechos la expuso por primera vez con motivo de su detención por agentes policiales a razón de la denuncia formulada por estos hechos.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: ' 1.- Que debo condenar y condenoa Carolina y Jacinto como autores de un delito de estafa, con la concurrencia en ambos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN,así como de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar ambos, de forma conjunta y solidaria, a Eva , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 1.500 euros; así como al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

2.- Que debo absolver y absuelvo a Jose Francisco como responsable criminal del delito de estafa de que era acusado en este procedimiento; declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Jacinto y Carolina se interpusieron los presentes recursos alegando lo expuesto en sus escritos de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Vamos a comenzar analizando el recurso interpuesto por la representación de Jacinto

Como primer motivo se alega que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Fue determinante para la condena en instancia el resultado de la prueba personal, consistente en la declaración de la denunciante y de los tres acusados, uno de los cuales ( Jose Francisco ) resultó absuelto.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.).

En este ámbito afirma la STS de 26 de febrero de 2013 :

'Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'.

La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ).

Fundamenta el Juez a quo el relato de hechos que determinó la condena por estafa en la declaración de la perjudicada Eva . Es constante la Jurisprudencia que considera que la declaración de la víctima tiene el carácter de prueba testifical, pudiendo resultar bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, si bien, dada su singular naturaleza exige del Juez Sentenciador una especial prudencia en su valoración (por todas STS de 5 de marzo de 2013 ).

Para valorar tal declaración, el Juez a quo parte de un hecho acreditado documentalmente y no controvertido, como es que la denunciante realizó dos ingresos, uno en agosto y otro en septiembre de 2008, en una cuenta de la que era titular Jacinto , por un importe total de 1.500 euros.

El Juez a quo analiza la declaración de la testigo que considera plenamente coherente sin dudas ni vacilaciones, conclusión que compartimos tras analizar la grabación de la vista. No constan relaciones previas con los acusados que pudieran conducir al descrédito del testimonio, apuntando a una causa espuria para perjudicarles. De hecho, hasta que sucedieron los hecho era amiga de la coacusada y no tenía contacto alguno con Jacinto . Además, su declaración viene corroborada por numerosas pruebas, comenzando por los ingresos bancarios a que hemos hecho referencia:

1.- La coacusada admite que le manifestó que podía obtener un contrato de trabajo con el que legalizar la estancia en España de su hijo, por medio de un empresario con negocios en Galicia que le indicó era Jacinto , con el que se había puesto de acuerdo a tal fin. Que dicha posibilidad nunca existió, siendo la única razón por la que Eva hizo el ingreso.

2.- Jacinto facilitó su número de cuenta a tal fin. Manifiesta en el plenario que era para hacerle un favor a la coacusada. No da una explicación meramente coherente de las razones de tal actuación con relación a una persona con la que apenas tenía relación.

3.- No se discute que la perjudicada contactó telefónicamente con Jacinto . Este admite que le dio su número de cuenta. Ello no obstante, en la declaración policial ratificada ante el Instructor manifestó que: 'la tal Carolina le propuso a su hermano y al dicente, que se hiciera pasar por un hombre que se llamaba Jacinto que era de Galicia, que le ofrecía trabajo o algo relacionado con los papeles para poder traer al hijo de Carolina a España en condiciones legales, pidiéndole dinero...que el dicente habló con la tal Carolina , amiga de Carolina , un par de veces por teléfono indicándoles el número de cuenta donde debía ingresar el dinero y manifestándole que le iba arreglar los papeles a su hijo para poder traerlo a España'

En el plenario se retractó, manifestando que únicamente le dio el número de cuenta. La retractación en el acto del juicio de la declaración autoinculpatoria del acusado prestada ante el Juez de instrucción, no supone la ineficacia de ésta como prueba de cargo. El Juez sentenciador deberá analizar la verosimilitud de la primera declaración, compararla con la prestada en el plenario, e indagar sobre las razones de la retractación. Por tanto, se trata de una cuestión de valoración de la prueba practicada.

Esta posición se refleja en una nutrida Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 30 de marzo de 1996 , 26 de enero de 1998 , 8 de julio de 2000 , 30 de noviembre de 2004 , o 3 de febrero de 2009 , manifestando última citada que:

'Jurisprudencialmente hemos exigido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial ...

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante'.

En este caso, se planteó al acusado la diferencia con lo declarado en fase de instrucción, no dando explicación alguna distinta a que 'estaba muy nervioso', supuesto estado que no justifica el por qué relató en aquella forma la conversación con la perjudicada.

Por todo ello, la prueba fue terminante apuntando toda ella en un mismo sentido, como es que los dos condenados se pusieron de acuerdo para engañar a la perjudicada obteniendo un lucro, lo que finalmente consiguieron. Por todo ello, no apreciamos error en la valoración que de la prueba, que a nuestro entender, efectuó certeramente el Juez a quo.

SEGUNDO.-Como segundo motivo se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , como muy cualificada.

Como reitera una constante Jurisprudencia el concepto 'dilaciones indebidas' es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho.

Como ejemplo de dicha Jurisprudencia cabe citar la STS de 24 de julio de 2012 :

' La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional- traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante'.

La Jurisprudencia reserva la posibilidad de la aplicación de dicha atenuante, como muy cualificada, a dilaciones ciertamente desmesuradas, referidas a procedimientos no especialmente complejos que se demora entre ocho y diez años. En este sentido, pueden recordarse las SSTS de 3 de marzo de 2003 (8 años ), 21 de marzo de 2002 y 8 de mayo de 2003 (nueve años ), ó 10 de noviembre de 2005 (10 años)

Afirma en este sentido la STS de 13 de febrero de 2013 :

'En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En este caso, se aprecia una dilación muy relevante, superior a los dos años y medio, entre la recepción de las actuaciones por el Juzgado de lo Penal y el señalamiento de la vista, que motivó la apreciación de la atenuante. Ahora bien, no se aprecia se trate de un supuesto 'excepcional o extraordinario' como plus que justifique la apreciación de la atenuante como muy cualificada, cuando el resto del trámite resultó adecuado.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.-Por la representación de la coacusada se interesa la aplicación de la atenuante de confesión del hecho, como analógica ( artículo 21.4 y 7 CP )

Reitera una constante Jurisprudencia que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS de 27 de enero de 2003 , 2 de abril de 2004 ó 28 de febrero de 2007 ).

En este caso, se trata de un reconocimiento parcial y con voluntad de mitigar su responsabilidad, cuando ya conocía la contundente prueba en su contra, y el reconocimiento de su identidad por la perjudicada.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Jacinto y Carolina contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013, del Juzgado de lo Penal número 6 de Alicante , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA - D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSÉ Mª MERLOS FERNÁNDEZ.