Sentencia Penal Nº 366/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 294/2014 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 294/2014 .

Causa: Juicio Rápido núm. 136/2014 del

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 366/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a uno de junio de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápido núm.136/2014del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril, dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 118/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 5 y de Violencia sobre la Mujer de Motril,seguido por supuesto delito de amenazas de género contra el acusado Donato , impugnante, representado por la Procuradora Dª Alicia Luna Bravo y defendido por el Letrado D. Abraham de la Vega Morón, ejerciendo la acusación particular Dª Africa , apelante, representada por la Procuradora Dª Berta López Parrilla y dirigida por la Letrada Dª María Ángeles García Fernández, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, adherido a la apelación,representado por D. Manuel Ruiz Martínez-Cañavate.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 3 de junio de 2014 que declara probados los siguientes hechos:

'Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular personada en la causa se formuló en su día acusación contra Donato , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, imputándole la comisión de un delito de amenazas y una falta de injurias en la persona de la que fue su pareja, Africa - hechos que presuntamente habrían tenido lugar a través de una serie de mensajes de contenido amenazante dirigidos a la Sra. Africa vía whatsapp sobre las 20.57 horas del día 2 de mayo de 2014; y en el curso de una discusión telefónica mantenida con la misma el día 11 de mayo de 2014, durante la cual el acusado la habría llamado 'mala madre' y le habría manifestado 'que se merecía más que una amenaza', hechos éstos que no han quedado suficientemente acreditados',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Donato de las infracciones penales que le venían siendo imputadas en la presenta causa, con declaración de oficio de las costas procesales '.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la Acusación Particular, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra condenatoria para el acusado conforme a sus pretensiones.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal se adhirió a la apelación, mientras que el acusado absuelto Sr. Donato lo impugnó, solicitando su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 26 de mayo de 2015 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alza en apelación la acusación particular de Dª Africa , con la adhesión del Ministerio Fiscal en coherencia con su postura acusatoria en el proceso, para que esta Sala revoque el fallo y en su lugar condene a su ex pareja, el acusado Donato , como autor del delito de amenazas leves de género y la falta de vejación injusta que le imputa, y alega como motivo de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba por no haber otorgado a su declaración testifical en juicio, en su calidad de víctima del delito, la eficacia probatoria que la recurrente Dª Africa cree merecer para desvirtuar con toda su eficacia la presunción de inocencia del acusado, tratando así de rebatir el principal escollo con que ha tropezado la actividad probatoria de cargo desplegada por su parte según el criterio del juzgador, para lo cual apela a una serie de consideraciones, entre otras el apoyo a su tesis acusatoria de los documentos aportados por su parte consistentes en la impresión informática de las conversaciones telemáticas vía whatssapp que mantuvieron denunciante y acusado la noche de autos a través de sus teléfonos móviles, donde se reflejan las expresiones amenazadoras e insultantes de que afirma fue víctima durante el primer incidenteproceso, más el resultado de la testifical de cargo por ella aportada como prueba de las otras denunciadas referidas al segundo incidente, de las que la testigo habría tenido conocimiento directo por ser la interlocutora del acusado.

SEGUNDO.- El Juez a quo, al valorar en la sentencia la prueba documental a que acabamos de referirnos, en realidad la más importante de todas cuantas se han presentado por constituir el soporte material de las amenazas y ofensas por escrito que constituyen el grueso de la acusación, expresa sus fundadas dudas acerca de la realidad del contenido de la conversación telemática que las dos partes admiten haber sostenido por la posibilidad cierta de manipulación de los mensajes (en su hora, texto....) que la técnica informática facilita según enseña la experiencia, siendo la prueba más palpable de ello que el acusado, por su parte, e impugnando la documental de la denunciante, ha aportado la impresión de la misma conversación en su teléfono móvil con mensajes y palabras distintas. Se adelanta así el juzgador en su criterio a la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2015 que, resolviendo sobre la cuestión de la autenticidad de un diálogo a través de medios telemáticos (en aquel caso, en la red social Tuenti) exige la necesaria cautela para la prueba de este tipo de comunicaciones bidireccionales por cualquier sistema de mensajería instantánea por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales, dejando sentado por ello que la impugnación de la autenticidad de las conversaciones cuando se aportan mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende su idoneidad probatoria, para lo cual estima indispensable el Alto Tribunal la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido, justo lo que echa de menos el Juez a quo en el caso que nos ocupa.

Y fuera de ello, el resto de la prueba de cargo sobre cuya valoración se alega el error judicial, por ser eminentemente personal, no puede escapar al obstáculo que para las funciones revisoras de la valoración de la prueba que competen a este Tribunal en la segunda instancia representa el pronunciamiento absolutorio de la sentencia apelada, que se basa, precisamente, en la aprehensión y racionalización crítica por el juzgador de instancia de las pruebas personales vertidas en el acto del juicio oral, y ello debido a la ausencia de inmediación en la percepción y práctica de la prueba de la cual carece el órgano de apelación contrariamente a la que sí dispuso el Juez a quo, carencia de consecuencias y trascendencia incluso constitucional de acuerdo con la doctrina que el Tribunal Constitucional viene asentando de forma reiterada, en la interpretación del derecho a la presunción de inocencia del acusado en los procesos penales, si se trata de revisar en segunda instancia pronunciamientos absolutorios o de no culpabilidad.

En efecto, esta Sala no puede obviar la muy consolidada doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en sus sentencias 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre , que prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.), indicando la primera de dichas sentencias que 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, el T.E.D.H. ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas', añadiendo además que '...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo , la núm. 72/2007 o la de fecha 23 de febrero de 2009 .

Es más, consciente el Tribunal Constitucional de las nuevas técnicas con que actualmente cuenta la jurisdicción para la grabación y reproducción de lo actuado en el proceso (hasta el punto de que tras las recientes reformas procesales resulta ya inexcusable la grabación de las vistas y juicios orales, que ha venido a sustituir la redacción de las actas), reitera no obstante en sus últimas resoluciones, a los efectos del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal, que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de la inmediación, de suerte que aún encontrándose grabado el juicio, sólo podría revocarse la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia oyendo el tribunal directa y personalmente a los declarantes, sin que baste con el visionado de la grabación salvo excepciones expresamente contempladas en la Ley; y deja al criterio de cada tribunal de apelación la interpretación de las normas que regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la celebración de las vistas de apelación y las pruebas susceptibles de practicarse en la segunda instancia ( vg., STC de 18 de mayo de 2009 , 11 de enero de 2010 y 12 de septiembre de 2011 ).

En definitiva, esa doctrina constitucional está impidiendo toda posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, se complemente o no con el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en la primera instancia.

Sin embargo, esa posibilidad tropieza, según consolidado criterio de las secciones penales de esta Audiencia Provincial de Granada, con el impedimento de la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorice semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que, por lo demás, sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba.

En el presente caso no existe posibilidad jurídico-procesal para celebrar la prueba que ya tuvo lugar en el acto del juicio oral, resultando así inatacable el pronunciamiento absolutorio recaído ya que lo que propone la parte, en definitiva una nueva valoración de la prueba de cargo desestimada por el Juez a quo negándole eficacia suficiente para declarar la culpabilidad del acusado, y la sustitución del relato de hechos probados de la sentencia por otro que permita subsumirlos en la calificación jurídica propugnada, le está vedado a este Tribunal en observancia de la doctrina constitucional expuesta, lo que a la espera de una reforma legislativa de la segunda instancia penal que concilie esta doctrina con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, abunda en la necesidad de confirmar la sentencia apelada. obstáculo

TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Berta López Parrilla, en nombre y representación de la acusadora particular Dª Africa , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.