Última revisión
10/07/2015
Sentencia Penal Nº 366/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10096/2015 de 16 de Junio de 2015
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Junio de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SORIANO SORIANO, JOSE RAMON
Nº de sentencia: 366/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100380
Núm. Ecli: ES:TS:2015:2847
Núm. Roj: STS 2847:2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil quince.
En los recursos de casación por infracción de Ley y Preceptos Constitucionales, que ante Nos pende, interpuestos por Marcos y Cecilio , contra Sentencia núm. 33/14, de fecha 19 de diciembre de 2014, de la Sala de lo Penal, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 6/14 , dimanante del Sumario núm. 5/14, del Juzgado Central de Instrucción núm. 2, seguido contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo partes recurrentes Marcos y Cecilio , representados por los Procuradores de los Tribunales Dª. Ariadna Latorre Blanco y Fernando Rodríguez-Jurado Saro, respectivamente.
Antecedentes
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- Formalización de ARIADNA LATORRE BLANCO: Por infracción del principio de presunción de inocencia del art 24 del Código Penal , en base al art. 852 de LECrm . y art 5.4° de LOPJ . Por infracción de precepto constitucional al amparo del articulo 852 de LECrm. y al art 5.4 de la LOPJ de 1 de julio de 1985, por considerar infringido el derecho a un proceso publico con todas las garantias del art. 24. 1 °, y 2 ° y 18.3 de la constitucion . Por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECrm. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . Por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECrm. por aplicación indebida del art. 390 .1.1 ° y 2 y 392.2 del Código Penal .
- Formalización de FERNANDO RODRIGUEZ JURADO SARO: Por infracción del principio de presunción de inocencia del art 24 de la C.E ., en base al art. 852 de la LECrm . y art 5.4° de la LOPJ . Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrm . y art 5.4 de la LOPJ de 1 de julio de 1985, por considerar infringido el derecho a un proceso publico con todas las garantías del art. 24. 1 °, y 2 ° y 18.3 de la C .E. Por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECrm. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .
Fundamentos
Dicho esto el primer motivo que articulan lo asientan procesalmente en los arts. 852 LECrm. y 5.4º LOPJ y lo es por considerar no desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 C.E .
1. Los recurrentes de forma escueta alegan que ninguna relación tienen con los hechos por los que han sido condenados. Ninguno de los testimonios de los agentes han acreditado suficientemente -según argumentan- que hubieran llevado a cabo alguna transacción de sustancia estupefaciente o tuvieran conocimiento de la existencia de su existencia en la embarcación en la que fue aprehendida.
2. El motivo carece del más mínimo fundamento. Ciertamente que ninguna transacción de droga por dinero se ha realizado, pues no es tal conducta la que se les imputa, sino la tenencia o posesión de una gran cantidad de droga de la que causa grave daño a la salud, para transportarla hasta su destinatario (la tenencia y el transporte son conductas típicas). Respecto al conocimiento de lo que hacían existieron pruebas abundantes que evidenciaban, merced una elemental inferencia, que eran perfectos conocedores de la droga que transportaban. Por otra parte, las pruebas de cargo fueron de la más variada naturaleza, estando integradas fundamentalmente por el testimonio de los acusados, por la testifical de los agentes que actuaron en el operativo, por la incautación de la droga y su análisis pericial.
Resulta oportuno transcribir el desglose ordenado de las probanzas incriminatorias realizadas por la Audiencia Nacional, para rechazar sin más el motivo planteado.
3. Así, en el fundamento jurídico 3º de la combatida, en sus páginas 41 y 42, se lee lo siguiente:
1) En el momento del abordaje ambos acusados se encontraban a bordo (únicos tripulantes) de la embarcación 'Tristón 2000' con matrícula de Gibraltar ...... y bandera británica, propiedad de la compañía con sede social en Gibraltar 'ALDERBROOK SERVICE LIMITED', cuyo administrador era Cecilio , conforme a la documentación que fue hallada en su registro. Y fue en el interior de dicha embarcación donde fueron hallados quinientos cincuenta y cuatro (554) paquetes rectangulares de cocaína de aproximadamente un kilogramo cada uno, que contenían un total de 554,55 kilogramos de cocaína con una riqueza media del 83,33%.
2) Igualmente fueron intervenidos seis mil doscientos cuarenta (6.240) euros y seis teléfonos móviles, en uno de los cuales (Samsumg de color blanco con IMEI NUM000 ) en su registro de llamadas entrantes y salientes únicamente aparecía el número NUM001 cuya numeración coincide con la clave ' NUM003 ' que se intercambiaron los dos acusados y que corresponde con el citado número de teléfono. Tal numeración coincide también con el código alfanumérico formado con la palabra NUM004 , asignándose a cada letra un número ordenados del 0 al 9, que, conforme explicó el funcionario de policía NUM002 en el acto del juicio oral, utilizaban los acusados para darse los números de teléfono a través de los cuales se comunicaban, señalando que en una de las conversaciones que tuvieron Cecilio y Obdulio ( Marcos ), el primero le facilitó al segundo su número de teléfono a través de esta clave (' NUM003 ' que se corresponde con el número NUM001 ), siendo de esta forma como averiguaron el número de teléfono de Obdulio . También fue hallado en el registro un papel conteniendo el código alfanumérico formado con la palabra NUM004 con la asignación numérica referida.
3) No dejaron constancia alguna de la travesía que realizaban en el momento del abordaje, ni anotaron las coordenadas en ningún cuaderno de navegación.
4) Conforme puso de manifiesto el funcionario de policía número NUM002 , al producirse el abordaje ambos acusados se mostraron nerviosos, manipulando Marcos el motor provocando una gran humareda y dejándolo inutilizado.
5) Como también puso de manifiesto el funcionario de policía número NUM002 , ambos acusados llegaron a manifestar que las paredes del camarote tenían droga en su interior.
6) A través de una breve comprobación superficial se detectaba que las paredes de los camarotes del velero, donde había sido escondida la droga, habían sido manipuladas.
7) A lo largo de la investigación se detectaron constantes cambios de terminales telefónicos que se corresponden con la cantidad de teléfonos y tarjetas telefónicas intervenidos a bordo de la embarcación.
8) Se desconoce otra actividad ajena al transporte de la sustancia realizada por los acusados durante el tiempo que fueron investigados, desde marzo de 2010 hasta enero de 2011 y desde junio a noviembre de 2013, no habiéndose aportado prueba alguna por los mismos de la que pueda inferirse que se dedicaban a actividades de recreo o pesca, tal y como mantuvieron en el acto del juicio oral. Se ocuparon además un total de 6.240 € en efectivo en la embarcación.
9) Marcos hacía uso de diversa documentación utilizando otros nombres como el de Obdulio o Carlos José , siendo ocupado también en el registro un pasaporte francés con la identidad de Carlos José y la foto de Marcos .
10) Se intervino nada menos que la cantidad de 554,55 kilos de cocaína que solo en su venta al por mayor podría haber reportado unos beneficios de 24.753.505,65 €. Y no parece lógico que unas personas que transportan tal cantidad de droga desconozcan esta circunstancia.
11) Relacionado con el anterior, no cabe pensar que se deposite en unas personas tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento, y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta el valor de la droga cercano a los veinticinco millones de euros.
A la vista de las abundantes y contundentes pruebas de cargo, es patente el acreditamiento de los hechos delictivos y la participación en los mismos de los recurrentes.
No cabe hablar, por tanto, de desconocimiento de la droga que transportaban y de su destino el consumo de terceros, dada la relevancia de la cantidad de estupefaciente intervenida.
El motivo ha de rechazarse.
1. Se pretende la nulidad de las escuchas por falta de motivación del auto inicial habilitante y por conexión de antijuridicidad del resto del material probatorio. Tres son las protestas a las que podría reconducirse el motivo como certeramente puntualiza el Fiscal:
a) Los recurrentes se refieren a unas primeras intervenciones autorizadas por el Juzgado Central de Instrucción n° 2 en el año 2010 que dieron lugar a la incoación de unas diligencias D. Previas 73/2010 finalmente sobreseídas el 12 de enero de 2011 y a tres oficios posteriores dirigidos al mismo Juzgado en solicitud de autorización de nuevas intervenciones que fueron denegados. Más de un año después del último sobreseimiento, será el Juzgado de Instrucción n° 3 de Denia quien autorizará las intervenciones que nos ocupan (auto de 12/06/2013 ) inhibiéndose finalmente al Juzgado Central. Dicho auto o el oficio al que se remite estarían faltos de la expresión de indicios sugerentes de que se estaba cometiendo un delito de tráfico de drogas, según apuntan los recurrentes.
b) Los recurrentes hacen derivar la nulidad de ese primer auto de 12/06/2013 del hecho de que es otro Juzgado diferente quien concede la autorización junto con el argumento de que los motivos por los que se solicita ésta son los mismos que en las ocasiones anteriores dieron lugar a la negativa del Central n° 2, sin que pese a haber sido solicitada, se haya aportado a la causa la comunicación de la SOCA británica de 11/06/2013 sobre 'existencia de una embarcación sospechosa que se dirige a las costas de Javea' que provoca el nuevo oficio policial, de 11/06/2013, que sustenta la autorización finalmente concedida, sin que el Juez pudiera valorar tal comunicación, Afirma que los teléfonos son los mismos que fueron intervenidos en su día sin obtener resultado alguno, como son las mismas las personas investigadas y las supuestas actividades delictivas desarrolladas por ellas. Añade el recurrente que la información ofrecida por la SOCA no fue contrastada por la Policía y que el resto de los datos ya fueron considerados insuficientes por el Juzgado Central n° 2.
c) Por último, insistiendo en que se trata de las mismas personas, misma embarcación y mismos hechos, se denuncia que la Policía no se dirigiera al Central n° 2, así como la ocultación al Juez de Denia, de las diligencias practicadas por el Central n° 2, del sobreseimiento acordado, así como de las denegaciones de nuevas autorizaciones de intervenciones telefónicas, impidiendo así el debido control judicial.
2. Los reproches formulados en este motivo han merecido una amplia, exhaustiva y contundente respuesta de la Audiencia Nacional.
Ésta en el extenso fundamento primero lleva a cabo una completa argumentación que da respuesta a las objeciones que plantea el motivo. En efecto, en orden a la concurrencia de los requisitos y exigencias legales y jurisprudenciales la Audiencia desarrolla (folios 12 al 19) los elementos que deben concurrir para una correcta y fundada limitación del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.3 C.E .), desarrollando los conceptos de:
a) Judicialidad de la medida.
b) Excepcionalidad de la misma (idoneidad, necesidad y solidaridad)
c) Proporcionalidad de la medida.
Posteriormente en los folios 19 a 30 de la sentencia analiza su proyección al caso que nos ocupa con todo lujo de detalles y precisiones, llegando a la conclusión de que los autos judiciales injerenciales fueron debidamente motivados fáctica y jurídicamente, habiendo desplegado el Juez instructor el debido control sobre las medidas. Las prórrogas resultaban lógicas, si no existieron variaciones o novedades relevantes, que no fueran el seguimiento de los movimientos y evoluciones del velero que transportaba la cocaína.
A su vez la no ocultación de las diligencias policiales y judiciales previamente seguidas en el Juzgado Central nº 2, como minuciosamente justifica la Audiencia Nacional en el mismo fundamento jurídico 1º, en sus páginas 5 a 11.
3. Resulta de interés reflejar las observaciones realizadas por el Mº Fiscal, en las que se razonan la inexistencia de ocultación del Juez de de Denia nº 3, de las diligencias seguidas por el nº 2 del Central, la no identidad del delito investigado y los datos nuevos aportados a la causa consecuencia de la comunicación de la SOCA.
En todo caso, solo hemos de destacar tres cuestiones que desmontan toda la argumentación del recurrente, como certeramente apunta el Fiscal, y que resulta oportuno reflejar:
1) Que como se detalla en el citado fundamento jurídico 1º, no existió tal ocultación de datos al Juez de Denia porque en el informe de la UDYCO Central, debidamente aportado y enviado al Juez de Denia, constaban las investigaciones realizadas años antes así como la identificación completa de las diligencias seguidas en el Juzgado Central n° 2.
2) Que aunque se pretenda sostener una total identidad entre lo investigado en su día en el procedimiento sobreseído por el Central n° 2, y los hechos en virtud de los que se solicita la autorización que nos ocupa, no es así. Y es que el hecho de que los acusados hayan podido dedicarse durante años al tráfico de drogas, transportando la sustancia estupefaciente en su barco, no impide que cada operación, constituya un nuevo hecho, máxime cuando otras operaciones, pese a las sospechas o indicios existentes, no llegaron a constatarse en la realidad. Es por ello perfectamente compatible que las supuestas operaciones investigadas por el Central al no resultar probadas provocaran el archivo de las diligencias y que tiempo después, se investigara otra operación distinta por quien en ese momento podía ser competente, y en este caso, como así ha sido, se llegue a ocupar la droga y a detener a los autores del delito.
En este sentido, destaca que el oficio policial que da lugar al primer auto habilitante de este procedimiento, es de fecha 11/06/2013, mientras que el primero de las diligencias del Central n° 2 es de 11/03/2010. Han transcurrido tres años. Consta en el factum que los acusados prestaban servicio de transporte de la droga a diversas organizaciones sin identificar, lo que abunda en la existencia de operaciones diferentes entre sí, y si en este caso se inicia la investigación en Denia, es porque la información facilitada por la SOCA británica se refiere a la 'existencia de una embarcación sospechosa que se dirige a las costas de Javea'.
Se trata en definitiva, de operaciones distintas, lo que resulta especialmente claro si como consta, la única descubierta es precisamente la que nos ocupa.
3) Que respecto a la comunicación de la SOCA, lo cierto es que se trata de un barco con bandera británica que ha sido investigado en diversas ocasiones por la agencia británica y en este momento, no solo se ofrece el dato de la posible llegada del barco sospechoso a las costas de Javea sino que se expresan las razones de las sospechas que van mas allá de la identidad del barco y de sus tripulantes, pues se aporta su ubicación exacta, se dice que la carga consiste en cocaína en gran cantidad y que el trasbordo de la carga se haría en una de las coordenadas habitualmente utilizadas por las embarcaciones nodrizas que parten desde Colombia o Venezuela. Se facilita también un número de teléfono utilizado en España por los encargados de establecer los contactos en nuestro país para la recepción de la carga y su distribución por Europa. Se añade, y esto también es diferente de otros casos, que el número facilitado está siendo utilizado por un extranjero no investigado hasta el momento. Por otra parte, se acompaña un documento remitido por el Oficial de Enlace de la Embajada Británica en Madrid.
Que materialmente se incorporara, o no, la comunicación de la SOCA no significa que el Juez de Denia no pudiera valorar los indicios existentes ya que le son puestos de manifiesto por la Policía que le relata lo comunicado por la agencia británica, a la vez que se incorpora el documento remitido por el Oficial de Enlace de la Embajada Británica en Madrid, sin que exista motivo alguno para sospechar de que los funcionarios intervinientes no fueran objetivos a la hora de transmitir la información.
Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.
1. Después de alegar que el relato o narración fáctica que vertebra la fundamentación jurídica de la sentencia penal solo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero es revisable su casación cuando simplemente expresa juicios de valor no objetivables desde la norma contenida en el art. 741 LECrm.
Refieren los requisitos que integran el delito del art. 368 C.P .:
1) uno objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual es susceptible de prueba directa.
2) otro subjetivo según el cual la droga ha de destinarse o estar predestinada al tráfico.
A juicio de los recurrentes estos datos no concurrieron. Además estiman que no eran conocedores de la existencia de la sustancia estupefaciente.
2. El anclaje procesal del motivo obliga al pleno respeto del hecho probado, del que se debe partir en cualquier argumentación, sometiéndose a términos estrictos del mismo (art. 884.3 LECrm.). En él se relata la posesión de una inmensa cantidad de droga de la que causa grave daño a la salud transportada por los acusados.
Su existencia era plenamente conocida por aquéllos, como quedó patente en la respuesta dada en el motivo primero (presunción de inocencia). El destino al consumo de terceros queda evidenciado por la cantidad de droga a que se refiere la causa, así como en el alto grado de pureza (83/33 %) y su valor de mercado (24.753.505,65 euros), en la que obviamente debe excluirse por absurda la idea de que se dedicara exclusivamente al autoconsumo.
El motivo debe rechazarse.
1. Los argumentos a los que alude en el motivo se reducen a los siguientes:
a) No procede la condena por el delito del art. 390, en relación al 392 C.P . por cuanto se trata de un documento extranjero, concretamente de la república francesa expedido por autoridad competente.
b) El documento no está alterado a la vista de las características técnicas del mismo, según se desprende de la prueba pericial.
c) El recurrente nunca llegó a utilizar tal documento, y el nombre que refleja no surgió en la investigación.
2. Los alegatos del impugnante contradicen frontalmente los términos del factum, lo que no está permitido en casación (art. 884.3 LECrm.) cuando se articula un motivo de esta naturaleza. En el fundamento jurídico tercero con carácter cointegrador del factum se manifiesta que 'el acusado lo utilizó para identificarse, siendo conocido como Obdulio durante la investigación e identificándose como Carlos José cuando fue detenido, primero ante la policía y después en el Juzgado de Instrucción, firmando en autos como Carlos José (folios 1.123, 1.144, 1.145 y 1.199)'.
Fue luego, después de ingresar en prisión cuando fue identificado merced a sus impresiones digitales a través del sistema automático de identificación dactilo palmar.
La falsedad es evidente, aunque haya utilizado un documento identificativo correcto técnicamente, pero al que se le ha cambiado la fotografía por la propia del acusado, lo que desnaturaliza la función del documento y cae dentro de las alteraciones esenciales del mismo ( art. 390.1.1º C.P .).
El motivo se desestima.
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de casación interpuestos por Marcos y Cecilio , contra Sentencia núm. 33/14, de fecha 19 de diciembre de 2014, de la Sala de lo Penal, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 6/14 , dimanante del Sumario núm. 5/14, del Juzgado Central de Instrucción núm. 2, seguido contra la salud pública, con expresa imposición de las costas a los recurrentes. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco
