Sentencia Penal Nº 366/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 989/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
BAR
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0008584
Procedimiento Abreviado 989/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 138/2016
MARIO PESTANA PEREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº366 /2016
MAGISTRADOS /
D. IGNACIO SANCHEZ YLLERA /
D. MARIO PESTANA PEREZ /
D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ /
_______________________________ /
En Madrid a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados
como Procedimiento Abreviado nº 61/2016 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid (Rollo
de Sala núm. 989/16); seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Jesús Manuel , con
pasaporte de Guatemala núm. NUM000 , nacido en El Progreso Guastatoya (Guatemala) el día NUM001 de
1992, hijo de Benedicto y de María Teresa , cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa;
y contra Eugenio , con pasaporte de Guatemala núm. NUM002 , nacido en Guatemala el día NUM003 de
1984, hijo de Jaime y de Dulce , cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa; habiendo
sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representado Jesús Manuel por la Procuradora Dª Cristina
Herguedas Pastor y defendido por la Letrada Dª Ana Fernández Martín, y Eugenio por el Procurador D. José

Carlos García Rodríguez y defendido por el Letrado D. Ramiro Fernández Fernández. Ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal ; reputando responsables del citado delito y en concepto de autores a Jesús Manuel y a Eugenio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos casos, y para los cuales solicitó la imposición, a cada uno, de una pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 700.000 €, así como el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales. Con base en lo previsto en el artículo 89 del Código Penal , el Ministerio Público interesó la sustitución de las respectivas penas privativas de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional de Jesús Manuel y de Eugenio , con prohibición de entrada en España durante diez años, y ello una vez que cada uno hubiera accedido al tercer grado penitenciario, a la libertad condicional o bien cumplido las tres cuartas partes de la pena.



SEGUNDO.- La Sra. Letrada defensora de Jesús Manuel modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió al relato de hechos y a la calificación penal postulados por el Ministerio Público, si bien pidió la imposición de la pena mínima de seis años y un día de prisión y que dicha pena fuese sustituida por la medida de expulsión del territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal .



TERCERO .- El Sr. Letrado defensor de Eugenio modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió igualmente al relato de hechos y a la calificación penal postulados por el Ministerio Público, pero pidiendo la imposición a su patrocinado de la pena mínima de seis años y un día de prisión y que dicha pena fuese sustituida por la medida de expulsión del territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal .

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 15,30 horas del día 25 de enero de 2016, Jesús Manuel y Eugenio , ambos mayores de edad, de nacionalidad guatemalteca, con residencia en dicho país y sin antecedentes penales, llegaron al Aeropuerto Adolfo Suárez en el vuelo NUM004 procedente de Bogotá (Colombia), portando ambos conscientemente en el interior de las respectivas maletas de lona que constituían sus equipajes de mano una relevante cantidad de sustancia estupefaciente. En concreto, en la maleta de Jesús Manuel se ocultaban cuatro bolsas de plástico transparente que albergaban un total de 4.198,9 gramos de cocaína con una riqueza del 83%, es decir, 3.485,08 gramos de cocaína pura; y en la de Eugenio otros cuatro envoltorios que contenían 4.179,8 gramos de cocaína con una riqueza 82,1%, que en términos de cocaína pura ascienden a 3431,61 gramos.

La droga intervenida a Jesús Manuel habría alcanzado en el mercado clandestino un precio de venta al por mayor de unos 193.000 €, y la intervenida a Eugenio del orden de 190.000 € Los dos acusados transportaban la droga que se les intervino a cambio de un precio de 5.000 € cada uno, que se les pagaría después de que entregaran la sustancia estupefaciente en España.

Jesús Manuel y Eugenio no tienen vínculos con España.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por medio de las pruebas que se han practico en el plenario, y en concreto: 1) Por la prueba testifical consistente en la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional núm. 114.650, el cual relató en el plenario los resultados del control aleatorio de los pasajeros del vuelo procedente de Bogotá, la revisión de los respectivos equipajes de mano de ambos acusados y el hallazgo dentro de cada maleta de la cocaína intervenida.

2) A través del informe pericial de la Inspección de Farmacia obrante a los folios 91 y 92 de los autos, del que se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga respectivamente aprehendida a cada acusado.

Dicho informe se incorporó como prueba documental en el plenario, al no haber sido impugnado por las Defensas de los dos acusados.

3) Del propio reconocimiento de los hechos de la acusación por parte de Jesús Manuel y de Eugenio , efectuado previa advertencia e información de sus derechos, además de con el previo asesoramiento de sus respectivos Abogados. Ambos reconocieron claramente que sabían que trasportaba la droga que se les intervino, y añadieron que le iban a pagar 5.000 € a cada uno por hacer el transporte.



SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5ª del Código Penal , ya que la posesión preordenada al tráfico y, más en concreto, el transporte consciente de sustancias estupefacientes para tal fin, constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos citados.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder de cada uno de los acusados es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001 . Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 , de 17 de Febrero de 2003 y de 3 de abril de 2009 .



TERCERO .- Del referido delito contra la salud pública resultan responsables en concepto de autores ambos acusados, Jesús Manuel y Eugenio , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .



CUARTO .- En la realización del citado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados.



QUINTO .- Procede imponer a Jesús Manuel y Eugenio una pena, a cada uno, de prisión, en la extensión de seis años y ocho meses. En la determinación de la extensión de ambas penas valoramos la alta cantidad de cocaína pura que ambos transportaban, poco más del cuádruple, cada uno, del peso a partir del cual hay notoria importancia, y que alcanza ocho veces esa magnitud si sumamos lo que cada uno de ellos portaba. Por otro lado, valoramos el reconocimiento de los hechos de la acusación por los dos acusados.

Respecto a las correspondientes penas de multa, es criterio consolidado de esta Sección 4ª aplicar lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal y atender al beneficio económico que el acusado habría podido obtener como mero porteador de la droga. Por ello, la fijamos en los dos casos en 10.000 €.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede igualmente imponer a cada uno de los dos acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena Finalmente, con base en lo interesado por el Ministerio Fiscal y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya.



SEXTO .- El Ministerio Fiscal pide que la pena privativa de libertad que corresponde imponer a los dos acusados se sustituya por la medida de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada, una vez que los mismos cumplan las tres cuartas partes de la pena, accedan al tercer grado o a la libertad condicional, e invoca lo previsto en el artículo 89 del Código Penal .

Los respectivos letrados defensores de Jesús Manuel y de Eugenio interesan igualmente la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión, pero sin esperar al cumplimiento de las tres cuartas partes de la pena, acceso al tercer grado o a la libertad condicional.

Siguiendo el criterio ya establecido por esta Sección aplicando lo previsto en el art. 89.2 del Código Penal , dada la notable cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen precisamente siguiendo el procedimiento utilizado en el caso enjuiciado, no procede acordar la sustitución inmediata de las respectivas penas privativas de libertad legalmente prevista por la expulsión del territorio español, sino que corresponde acordar la ejecución de tales penas.

No obstante, conforme a la previsión legal, si así es solicitado por el Ministerio Fiscal o por cada uno de los penados una vez hayan cumplido la mitad de la pena impuesta, accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundada e individualmente sobre la sustitución del resto de las respectivas penas privativas de libertad pendientes de cumplimiento por la expulsión del territorio español de Jesús Manuel y/o de Eugenio , con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará el respectivo arraigo en España de cada penado, decisión que se adoptará tomando en cuenta las circunstancias personales sobrevenidas que pudieran concurrir en dicho momento temporal.

SEPTIMO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal -.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Manuel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y ocho meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de diez mil euros (10.000 €), así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eugenio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y ocho meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de diez mil euros (10.000 €), así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Decretamos el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no se hubiese realizado ya.

Una vez firme esta Sentencia, procédase a su ejecución en los términos establecidos en el Fundamento jurídico

SEXTO de esta resolución.

Para el cumplimiento de las respectivas penas privativas de libertad impuestas a Jesús Manuel y a Eugenio se abonará a cada uno de ellos el tiempo correspondiente en el que se hallan en prisión provisional por esta causa.

Contra la presente Sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN , del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( art. 846 ter LECriminal ), el cual deberá prepararse ante esta Sección, en forma legal, dentro de los DIEZ DÍAS SIGUIENTES a aquel en el que se les hubiere notificado la Sentencia ( art. 790 LECriminal ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis