Sentencia Penal Nº 366/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 551/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03122-41-1-2004-0014071
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000551/2017- APELACIONES
- J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000361/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Apelante: Agustina
Adherido: MINISTERIO FISCAL
Letrado: FRANCISCO MARTINEZ LOPEZ
Procurador: TERESA RUIZ MARTINEZ
Apelados: MAPFRE EMPRESAS S.A, WR BERKLEY INSURANCE
HCC EUROPE, Estanislao
Procurador: DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE
CORDOBA ALMELA, JOSE LUIS
ANGELINI , DANILO
MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO
:
SENTENCIA Nº 366/2017
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a tres de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
de fecha 17-02-14 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº

000361/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 76/08 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San
Vicente del Raspeig. Habiendo actuado como parte apelante Agustina representado por el/la Procurador
D. /Dª. RUIZ MARTINEZ, TERESA y asistido por el/la Letrado/a D. /Dª. FRANCISCO MARTINEZ LOPEZ
adhiriendose el MINISTERIO FISCAL; y como partes apeladas MAPFRE EMPRESAS S.A, WR BERKLEY
INSURANCE , HCC EUROPE Estanislao ; representados por el Procuradores D. /Dª. DE LA CRUZ LLEDO,
ENRIQUE CORDOBA ALMELA, JOSE LUIS ,ANGELINI , DANILO MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO .

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente que Agustina (nacida el NUM000 .84) fue diagnosticada en 1.998, cuando tenía 14 años, de una espondilolistesis L5-S1 grado IV que ocasionaba una compresión de toda la cola de caballo. Ante dicho diagnóstico, el 18 de noviembre de 1.998, Estanislao (mayor de edad y sin antecedentes penales), procedió con su equipo, en el Hospital General Universitario de Alicante, dependiente de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, en el que prestaba sus servicios profesionales como traumatólogo, a intervenir quirúrgicamente a Agustina , practicándole una reducción con artrodesis postero-lateral y la aplicación de dos espaciadores intersomáticos de carbono con injerto antológo.

Al observarse tras esta intervención una mala recuperación funcional por la retracción de los músculos isquiotibiales, se procedió por Estanislao el 18 de diciembre siguiente, también en el mismo Hospital, a practicar una nueva intervención quirúrgica, esta vez para realizar una tenotomía proximal de isquiotibiales, esto es, el corte en los tendones proximales de los músculos posteriores del muslo para que pudiera ser alargado y cicatrizara con corrección; sin que conste indubitadamente acreditado que en esta operación, el acusado, por no prestar la más elemental atención que exigían su condición profesional y las características de la operación, cortara inadvertidamente con el bisturí eléctrico que estaba utilizando o con otro elemento cortante no determinado, ambos nervios ciáticos.

La paciente en el post-operatorio presentó un cuadro de déficit sensitivo y motor de ambos miembros inferiores, así como un déficit completo en la flexo-extensión de ambos tobillos y anestesia distal en ambos pies.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Estanislao del delito de lesiones por imprudencia profesional que se le imputaba en la presente causa, y por ende a las responsables civiles, directas y subsidiarias, con imposición de las costas de oficio; y, con reserva de acciones civiles.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Agustina y MINISTERIO FISCAL se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

ÚNICO: La sentencia del Juzgado de lo Penal absuelve a Estanislao del delito de lesiones por imprudencia profesional objeto de acusación.

Agustina interpone recurso de apelación invocando 'Infracción de los artículo 741 y 742 en relación con el 758 y 789 LECrim , 117 y 24 CE por constituir una resolución en la relación de hechos probados arbitraria, irrazonable y carecer de lógica. Error consecuente en la valoración de la prueba por insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'.

Manifiesta la recurrente: 'Que duda cabe que la sección de ambos nervios ciáticos a la altura del isquión, en la intervención de tenotomia de isquiotibiales realizada en el mismo emplazamiento, fue debido a que no se abordó con la cautela necesaria, fácilmente previsible y evitable, y sin que constituyera dificultad especial ni una complicación de la intervención por ser fácilmente detectables, además por tratarse de estructuras consistentes en el nervio más grueso del cuerpo humano, cuya indemnidad se ha de preservar de la acción dañina del instrumental a emplear (bisturí tradicional, eléctrico, separadores, que fueron empleados según reconoció el acusado en el acto del juicio). El resultado es una impericia inexplicable, grosera, fuera de lo corriente'. La recurrente interesa en la alzada una sentencia que anule la sentencia de instancia y devuelva los autos al Juzgado de lo Penal para que dicte otra conforme a derecho.

El Ministerio Fiscal (folio 307) se adhiere al recurso de apelación interpuesto, recurso impugnado por Estanislao , MAPFRE EMPRESAS S.A., WR BERKLEY INSURANCE EUROPE, y HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE.

La sentencia no infringe normas o garantías procesales que causen indefensión a la recurrente.

Simplemente, los recurrentes entienden que la misma incurre en error en la valoración de la prueba, entendiendo que concurre prueba de cargo que permite enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado Manifiesta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que no queda indubitádamente acreditado que en esta operación, el acusado, por no prestar la más elemental atención que exigían su condición profesional y las características de la operación, cortara inadvertidamente con el bisturí eléctrico que estaba utilizando o con otro elemento cortante no determinado, ambos nervios ciáticos.

Señala la sentencia de instancia en sus fundamentos jurídicos que: 'A mayor abundamiento, respecto a la presunta negligencia, tampoco se ha podido demostrar que dicho resultado se haya producido por la infracción del deber de cuidado. Así pues, el Dr. Jenaro habla de 'lesión atípica'; el Dr. Romulo de 'complicación en la cirugía'; incluso el Dr. Juan Francisco , en su informe, dice que la causa de la lesión es una 'sección accidental'.

Pero, dejando al margen el término accidental, las acusaciones califican como imprudencia profesional el hecho de que el acusado 'cortó inadvertidamente' ambos nervios ciáticos, apoyándose casi en exclusiva en el informe pericial del Dr. Juan Francisco . El cual concluye que ambos nervios fueron 'seccionados' (esto es, 'cortados'); y, ello, lo hace en base (como el mismo reconoce) a una 'interpretación' de unas pruebas y un diagnóstico de un tercero (al cual, pese a su relevancia, nadie ha llamado a declarar).

Pues bien, olvidan las acusaciones que esta misma 'interpretación' se realiza por el resto de peritos y, sin embargo, no llegan a la misma conclusión. Así, en el acto del juicio: el Dr. Maximo dice que 'no se sabe cómo se produjo la lesión'; el Dr. Romulo que 'es una elongación de ambos troncos nerviosos'; y, el Dr.

Jenaro que 'al final aquí nadie va a saber cómo se produjo la lesión de los dos nervios' y termina diciendo que 'la conclusión del informe quirúrgico no quiere decir que haya sido con elemento cortante'.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que en el mismo informe del Dr. Juan Francisco (al folio 303) en el apartado de Consideraciones, se habla de 'sección completa de ambos nervios ciáticos', al igual que en el informe del cirujano -folios 89, 67 y 70-, se diagnostica como 'sección iatrógena completa N. Ciático Bialteral'. Sin embargo, ha quedado demostrado (y, así se expone incluso en los escritos de acusación) que la lesión en el nervio ciático derecho fue 'parcial'.

Al respecto, el Dr. Juan Francisco , en el mismo apartado de Consideraciones, señala que 'En la cirugía de regiones anatómicas de pasa de un gran nervio, debe tenerse especial cuidado en la protección de esta estructura, aún así puede producirse una lesión parcial por comprensión de separadores' (con lo que, en un supuesto de 'lesión parcial', admite que la misma pueda producirse de manera distinta a la del 'corte').

También las acusaciones, a la hora de valorar la prueba, destacan el informe de Biopsia (folio 94) y la declaración del Dr. Juan Luis , cuando dice que 'el neuroma de amputación deriva de contacto con cuerpo extraño'; y con ello, concluyen que hubo un 'corte'. Sin embargo, del hecho de que haya existido contacto con cuerpo extraño no se puede concluir que este cuerpo extraño sea un elemento cortante; más aún cuando el mismo Dr. Juan Luis (también en el acto del juicio) dice claramente que 'el informe de Biopsia habla de lesión en el nervio sin entrar en una causa; no se puede concluir si hay rotura o sección del nervio'.

Finalmente, aún admitiendo la argumentación de las acusaciones, y por tanto admitiendo que el acusado 'cortó inadvertidamente ambos nervios ciáticos', ello tampoco daría lugar a la condena, ya que lo que da origen a la responsabilidad médica en el ámbito penal no es la falta de pericia en el desarrollo de las actividades quirúrgicas, sino un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias.

Por todo lo ya expuesto, no consta acreditado que la actuación profesional observada por el acusado Dr. Estanislao , en la práctica de la tenotomía de los tendones de los músculos isquiotibiales a la paciente Sra.

Agustina , no se ajustara a una correcta 'lex artis'; por lo que no puede hablarse de responsabilidad penal, teniendo en cuenta que uno de los principios inspiradores del Derecho Penal es el de intervención mínima, y que debe preservarse la acción penal sólo en aquellos supuestos en que la negligencia es GRAVE y en los que la previsibilidad de resultado, si se adopta un comportamiento adecuado, es más evidente, condiciones que no concurren en el supuesto enjuiciado, pues no consta que hubiera negligencia médica ni mala praxis, procediendo en consecuencia a absolver al acusado del delito que se le imputaba, sin perjuicio de que la denunciante pueda acudir a otro tipo de vía jurisdiccional para la satisfacción de sus derechos'.

La Magistrada de instancia, después de apreciar directamente la prueba practicada en el juicio oral, no adquiere la convicción necesaria para dar por probado que el acusado cortara inadvertidamente los nervios ciáticos de la Sra. Agustina y que las lesiones que presenta la ahora recurrente sean consecuencia de la imprudencia profesional del acusado, inclinándose hacia la sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo, recordándose que no puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Juzgado de instancia y revisar el juicio valorativo de éste en virtud de una prueba personal que no hemos presenciado y, por ello, no estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, modificando las sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 Sept ., 170/2002, de 30 Sept ., 199/2002, de 28 Oct . y 212/2002, de 11 Nov. 2002 , la doctrina anterior de dicho Tribunal para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.

Se puede discrepar con la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia pero en modo alguno puede ser tachada de insuficiencia o de falta de racionalidad en la motivación fáctica, o que se aparte de las máximas de la experiencia u omita todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Los peritos médicos intervinientes aportan los conocimientos especializados que tienen y ofrecen una serie de conclusiones para el enjuiciamiento de los hechos que no son vinculantes para el Juzgador/a.

En el caso que nos ocupa los peritos aportan sus respectivos conocimientos científicos, divergiendo entre ellos, no adquiriendo la Juzgadora de instancia la convicción necesaria para dar por probado que el acusado, en el curso de la intervención quirúrgica, cortara inadvertidamente con el bisturí eléctrico que estaba utilizando o con otro elemento cortante no determinado, ambos nervios ciáticos, inclinándose hacia la sentencia absolutoria, como decimos, en virtud de principio in dubio pro reo, principio que, recordemos, entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

El artículo 792.2 LECrim dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Resultado de todo lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Agustina contra la sentencia nº 051/17 dictada el 17 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante en el juicio oral nº 361/14 , dimanante del procedimiento abreviado nº 076/08 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig, y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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